جرم محال وعقیم و شروع به جرم

جرم محال و مقررات اصلاحي قانون مجازات عمومي اخيرالتصويب در اين خصوص
نوشته: دكتر مرتضي محسني

مدير كل دفتر تحقيقات و مطالعات

طرح مسئله و تعريف محال _ يكي از موضوعات بسيار دقيق و حساس حقوق جزا پيش بيني مقررات براي جرم محال است. ولي لازمه تعيين اين مقررات آنست كه قبلاً جرم محال تعريف گردد و سپس بررسي شود كه آيا چنين عملي قابل مجازات است يا خير.
براي تصور چنين عملي ذكر يكي دو مثال ضروريست: فرض كنيم شخصي براي از بين بردن دشمن خود تفنگي تهيه نموده و شانگاه كه آنشخص در رختخواب خوابيده است او را در رختخواب هدف گلوله قرار دهد . ولي پس از بررسي هاي دقيق معلوم ميشود كه اين شخص قبل از تيراندازي سكته قلبي نموده بوده و يا قبلا درصدد خودكشي برآمده و خود را مسموم نموده است. در اينجا مرتكب به كسي تيراندازي نموده كه قبلاً مرده بوده است. يا فرض كنيم زني بتصور آنكه آبستن است با طبيي قرار سقط جنين ميگذارد و طبيب هم درباره مشاراليها ادويه مخصوص سقط جنين تجويز مينمايد و زن هم آنها را استعمال مينمايد. ليكن پس از معاينات دقيق معلوم ميشود كه اصولا اين زن آبستن نبوده است. طبيب در اينجا اقدام به سقط جنين زني نموده است كه آبستن نبوده است يا مثلاً شخصي به قصد سرقت تابلوي معروفي وارد يكي از موزه ها ميشود, غافل از آنكه در همانروز اين تابلو براي شركت در نمايشگاهي به خارج از موزه انتقال داده شده است سارق بعملي دست زده كه موضوعاً منتفي بوده است.
همه اين مثالها نشان دهنده جرائمي هستند كه تحقق آنها عقلاً امكان پذير نميباشد. اين جرائم را دانشمندان جرائم محال يا Les delits impossibles ناميده اند. به بيان ديگر جرم محال جرمي است كه تصور و تحقق آن در عالم خارج امكان پذير نباشد.
نظير همين امور, منتهي با كمي تغيير براي اولين بار در قرن نوزدهم در فرانسه اتفاق افتاد. فرزند ناخلقي بنام لوران تصميم گرفت كه پدر خود را بقتل برساند. براي همين امر تفنگي تهيه نمود و پس از آنكه در آن فشنگ گذاشت, آنرا آماده و مهيّا به ديوار خانه آويزان كرد تا به مجرّد مراجعه پدر او را به قتل برساند. ولي پدر كه بنحوي از نقشه خائنانه او مطّلع گرديده بود آهسته و پنهاني وارد خانه شد و مخفيانه فشنگ ها را از تفنگ خارج و مجدداً تفنگ را به ديوار آويزان نمود و به همان ترتيب آهسته از منزل خارج گرديد و سپس برحسب معمول در ساعت مقرّر وارد خانه شد. لوران بلافاصله تفنگ را برداشت و به سمت او نشانه رفت و ماشه را كشيد. ليكن معلوم است كه به علّت اقدامات قبلي پدر و اينكه فشنگي در تفنگ وجود نداشت, قتلي هم اتفاق نيفتاد. برحسب شكايت پدر موضوع در مراجع قضائي مطرح گرديد. حال بحث بر سر آنست كه در چنين موردي آيا بايد اين شخص را از نظر كيفري تعقيب نمود يا خير؟ و در صورت مثبت بودن پاسخ مجازات او بر چه منوال است.

بعضي از دانشمندان جرم محال را با جرم عقيم و يا شروع به جرم يكي دانسته و معتقدند كه ميتوان همان مقررات را در اين مورد نيز اعمال نمود. ولي تصور ميشود كه بين جرم محال با شروع به جرم و جرم عقيم تفاوت هائي موجود باشد.
وجه تمايز و تشابه بين جرم محال با شروع به جرم و جرم عقيم_ اگر مسئله جرم محال با دقت مورد بررسي قرار گيرد و سپس آنرا با شروع به جرم و همچنين جرم عقيم مقايسه نمائيم, ملاحظه خواهد شد كه بين آنها از بعضي جهات وجه اشتراك و از بعض جهات ديگر اختلافاتي موجود است.

آنها از اين جهت باهم شباهت دارند كه در هر سه حالت مرتكب تمام كوشش و سعي خود را براي ارتكاب جرم بعمل آورده ولي بعللي كه خارج از حدود اختيارات وي بوده به نتيجه مورد نظر خود دست نيافته است. در تمام اين احوال, مرتكب ضد اجتماعي بودن خود را به اثبات رسانيده است. به بيان ديگر از نقطه نظر جرم شناسي جرائم محال و عقيم و شروع بجرم نشان دهنده ظرفيت كيفري مرتكب است.

اما از اين وجه تشابه كه در گذريم, از نظر حقوقي اختلافاتي بين آنها وجود دارد: در مورد شروع بجرم اقدامات و عمليات مجرم قبل از حصول نتيجه و بهنگام شروع به عمليات اجرائي به مناسبت اقداماتي كه خارج از اراده متهم بوده متوقف گرديده است. او فرصت اجراء مقاصد مجرمانه خود را به دست نياورده بوده است و به قول دانشمندان در اواسط راه جنايت دستگير شده است. با اينكه او فرصت دسترسي به نتيجه را نيز داشته است, و با اينكه معهذا بعللي كه خارج از قدرت وي بوده به نتيجه مورد نظر خود نرسيده است.

براي روشن شدن مطلب باز هم ذكر مثالي ضروريست. فرض كنيم كه شخصي قصد سقط جنين زني را دارد. تمام مقدمات را فراهم مينمايد ولي درست در همان لحظه شروع دستگير ميشود. اين حالت را شروع بجرم ناميده اند.

در همين مثال ميتوان فرض نمود كه طبيب اقدامات اجرائي را هم انجام ميدهد و ادويه ضروري را هم تجويز مينمايد ولي بعداً معلوم ميشود كه اين ادويه استعمال شده قدرت سقط جنين را نداشته و بالنتيجه جنين سقط نميشود. در اين فرض نيز از نظر حقوقي و از نظر عقلي و منطقي امكان سقط جنين وجود داشته ولي بعلت موثر نبودن ادويه استعمال شده, نتيجه مورد نظر بدست نيامده است. بهمين علت هم اين عمل را جرم عقيم Delit manqué ناميده اند.

در همين مثال ميتوان فرض نمود كه ادويه استعمال شده قدرت سقط جنين را هم داشته است ولي اصولاً زن آبستن نبوده تا ادويه استعمال شده بتواند نتيجه مورد نظر را فراهم نمايند. در اين مثال موضوع سقط جنين از نظر واقعي و منطقي امكان پذير نبوده است. بهمين علت هم آنرا جرم محال ناميده اند.

وجود همين اختلافات عملي موجب گرديده كه دانشمندان در هر مورد نظرات مختلفي ابراز دارند كه ذيلاً به شرح آنها ميپردازيم. شايد بي مناسبت نباشد كه قبلاً مختصري نيز درباره مقررات جرم عقيم بحث شود.

نظريات دانشمدان و مقررات قانوني در مورد جرم عقيم _ اكثريت قريب باتفاق دانشمندان جرم عقيم را با شروع به جرم مقايسه نموده و معتقدند كه مقررات مربوط به شروع به جرم را در اين مورد نيز ميتوان اجراء نمود. اين نظريه مورد قبول مقنن ماقرار گرفته زيرا در ماده 20 قانون مجازات عمومي صراحتاً مقرر داشته است كه هركس قصد ارتكاب جنايتي كرده و شروع به اجراي آن بنمايد ولي بواسطه موانع خارجي كه ارده فاعل در آنها مدخليت نداشته قصدش معلّق يا بي اثر بماند, مستحق مجازات است.

بد نيست كه متذكر گردد كه عدّه ای از دانشمندان نيز معتقدند كه با توجه بهمان تفاوتي كه بين شروع به جرم و جرم عقيم موجود است, حق بود كه مقنن مقررات جداگانه براي هر يك از آنها پيش بيني نمايد. زيرا منطقاً بايد گفت كه خطر جرم عقيم براي جامعه بمراتب بيش از شروع به جرم است, لذا ضروريست كه مقررات شديدتري در مودر جرم عقيم پيش بيني گردد. ولي چون مقنن ما از اين نظريه اخير پيروي ننموده , و براي جرم عقيم و شروع به جرم مقررات واحدي پيش بيني نموده است, لذا ما نيز از بحث بيشتر خودداري مينمائيم.

با اينكه مقررات ماده 20 قانون مجازات عمومي ما تا حد بسيار زيادي روشن و صريح است معهذا بعضي از نويسندگان معتقدند كه طبق عبارات بكار رفته در ماده 20, اعمال مجازات در مورد جرم عقيم خالي از اشكال نميباشد (2). آنان مدعي هستند كه اولاً در قانون مجازات اشاره صريحي به جرم عقيم نشده است. ثانياً در متن ماده مقرر گرديده كه جرم بواسطه موانع خارجي كه اراده فاعل در آنها مدخليت نداشته به نتيجه نرسد. ولي گاه اتفاق ميافتد كه اين عدم حصول نتيجه منوط بعدم مهارت مرتكب است ( مثل عدم اصابت گلوله به مجني عليه در اثر عدم مهارت مرتكب). در چنين مواردي با توجه به آنكه عدم مهارت عامل داخلي است نه عامل خارجي, و با توجه به آنكه طبق اصول كلي, قانون جزا را بايد بطور مضيق تفسير نمود, لذا محكوميت و مجازات چنين مجرمي خالي از اشكال نخواهد بود.

ما با اين نظر موافق نيستيم. زيرا منظور از موانع خارجي آندسته از موانعي هستند كه خارج از اراده متهم قرار داشته باشند. و چون عدم مهارت نيز يكي از موانعي است كه خارج از اراده متهم است, لذا هيچ مانعي براي تعقيب و مجازات جرم عقيم وجود ندارد. بعلاوه مقنن بهنگام اصلاح ماده 20 قانون مجازات عمومي, عيناً همان جملات و كلمات قانون سابق را به كار برده است. و تا آنجا كه ما اطلاع داريم از زمان تصويب قانون مجازات عمومي سابق در سال 1304 تا به حال هيچوقت محاكم در تفسير اين ماده دچار ترديد نشده اند. رويه قضائي ما هميشه كساني را كه در اثر عوامل خارجي موفق به انجام جرم نشده اند قابل مجازات و تعقيب دانسته ولو آنكه عدم موفقيت آنان مربوط به عدم مهارت خود آنان باشد.

بنابراين همان قواعد و مقررات شروع به جرم و مجازات آن در مورد جرائم عقيم هم لازم الاجراء است.

عقايد و نظريات مختلف در مورد جرائم محال_ در بسياري از قوانين از جمله قانون مجازات عمومي سابق ايران و هم چنين قانون مجازات فرانسه, مقررات صريحي در مورد جرم محال بيان نشده است.سكوت اجمالي قانوني موجب شده كه طرفداران تئوري عيني يا برون ذهني صراحتاً اظهار عقيده به منع تعقيب جرائم محال نموده و طرفداران تئوري نفساني يا درون ذهني اظهار نظر به تعقيب و مجازات جرائم محال بنمايند. در اين ميان نيز عده ای راه حل هاي بينابيني پيشنهاد نموده اند. چون دانستن اين نظريات براي تشحيذ ذهن خوانندگان و پي بردن به تحولات رويه قضائي و مراحل مختلف قانونگذاري ضروريست, لذا به تشريح آنها مبادرت مي شود.

الف _ نظريه عيني در مورد تعقيب جرائم محال و يا نظريه عدم مجازات _ مبتكر و بنيان گذار اين نظريه فوير باخ دانشمند و حقوقدانان قرن نوزدهم آلمان ميباشد (3). مشاراليه و پيروانش براي اثبات نظريه خود در مورد عدم تعقيب اين اعمال مدعي هستند كه:

اولا_ در جرائم محال بهيچ وجه نظم عمومي دچار اختلال نگرديده است تا موجبي براي تعقيب و مجازات باشد. چطور ميتوان كسي را تحت عنوان قتل و يا حتي شروع به قتل تعقيب نمود و حال آنكه طرف وي قبلاً مرده بوده باشد و مرتكب، هيچ عملي براي مرگ او انجام نداده باشد.

ثانياً_ درست است كه شروع به جرم در بعضي جرائم مستحق مجازات است ولي بين شروع به جرم و جرم محال اختلاف بسياري وجود دارد. يكي از شرايط تحقق شروع به جرم وجود اقدامات اجرائي و شروع به اجراء است. اين اقدامات اجرائي و شروع به اجراء هم موقعي مصداق پيدا مينمايد كه موضوع جرم ، واقعيت حقيقي و خارجي داشته باشد. در مورد جرم محال چون موضوع معدوم و محال است لذا شروع به امر محال هم مصداق پيدا نخواهد كرد. از نظر منطق وقتي ميتوان از شروع به امري بحث نمود كه آن امر وجود داشته باشد. شروع به امر معدوم ، عقلاً و منطقاً ممكن نيست. چگونه ميتوان تصور شروع به سقط جنين زني را نمود كه آن زن هرگز حامله نبوده است.
ثانياً_ با ملاحظه بعضي از قوانين چنين استنباط ميشود كه هدف واضعين آنها اين بوده كه جرائم محال از تعقيب و مجازات مصون باشند و اين هدف راحتي در بعضي از مواد قانون صراحتاً پيش بيني نموده اند. مثلا در ماده 301 قانون مجازات فرانسه به هنگام تعيين مجازات براي جرم سم دادن, اصطلاح مواد كشنده به كار رفته و صراحتاً استعمال موادي مورد توجه قرار گرفته كه واقعاً بتوانند به حيات ديگري لطمه وارد آورند (4). لذا هرگاه اين ادويه نتواند چنين نتيجه را بوجود آورند خود مقنن استعمال آنها را مشمول اين ماده ندانسته است.

نظير همين مقررات در قانون مجازات ايران نيز ديده ميشود. ماده 176 قانون مجازات عمومي در اين خصوص ميقرر ميدارد: هركس عمداً به ديگري ادويه يا مشروباتي بدهد كه موجب قتل يا مرض يا عجز از كارکرد او شود مثل آنست كه بواسطه جرح يا ضرب موجب آن شده باشد و همان مجازات را خواهد داشت. بنابراين استعمال ادويه كه نميتوانند موجبات مرگ را فراهم نمايند قابل تعقيب نميباشند.

طرفداران نظريه عيني اضافه مينمايند كه با توجه به اين مواد قانوني چگونه ميتوان جرم محال را تعقيب نمود و يا كسي را به اتهام استعمال قرص ويتامين بعنوان وسيله قتل به مجازات محكوم نمود؟

استدلال فوق مدتها الهام بخش رويه قضائي در بسياري از كشورهاي جهان اعم از فرانسه و سويس و آلمان و اتريش بود. ديوان كشور فرانسه در رايي كه در سال 1859 صادر كرد صراحتاً اظهار داشت كه: اعمال انجام يافته نسبت به زني كه آبستن نبوده, بدون توجه به قصد مرتكب نميتواند شروع به جرم سقط جنين محسوب گردد. هم چنين در سال 1894 نظرداد كه جيب بري كه براي سرقت دست در جيب خالي ديگري فرو برده است قابل مجازات نميباشد.

ب_ نظريه نفساني در مورد جرائم محال يا نظريه ضرورت مجازات_ نظريه عيني از همان ابتداء , خاصه با گسترش دانش جرم شناسي مورد انتقاد شديد قرار گرفت. انتقاد كنندگان معتقد بودند كه آنچه براي جامعه مضرّ است همان ظرفيت كيفري مجرم و يا حالت خطرناك اوست كه با ارتكاب جرم محال به منصه ظهور درآمده است. كسي كه با انجام جرم محال خبث طينت و نيات پليد خود را نشان داده, ثابت نموده است كه شخص است ضد اجتماعي و خطرناك. از نظر جرم شناسي هيچگونه تفاوت و فرقي بين جرم محال و شروع به جرم وجود ندارد, زيرا در هر دو آنها حال ضد اجتماعي مرتكب به اثبات رسيده است. در چنين صورتي مقررات قانون جزا نبايد مأمن و پناهگاه اين قبيل افراد باشد (5).

در تعقيب همين نظريه اميل گارسون حقوق دان فرانسوي نوشت كه وقتي قانون شروع به جرم و جرم عقيم را مستحق مجازات ميداند, از نظريه و تئوري نفساني و درون ذهني پيروي نموده است. او اين اعمال را بخاطر نتيجه و ضرر مادي كه به جامعه وارد ميآورند تعقيب نميكند, بلكه هدف وي از اين تعقيب همان مجازات مقاصد مجرمانه است كه حاكي از خطرناكي و تقصير مرتكب است. بنابراين هرگاه چنين حالت خطرناكي وجود داشته باشد بايد مرتكب تحت تعقيب و مجازات قرار گيرد خواه جرم او امكان پذير باشد خواه چنين نتيجه محال و ممتنع (6).

در حال حاضر نيز همين نظريه يعني ضرورت تعقيب جرائم محال مورد توجه مكاتب جديد كيفري و از جمله مكتب دفاع اجتماعي نوين قرار گرفته است. آقاي مارك آنسل صراحتاً در كتاب خود تحت عنوان دفاع اجتماعي نوين, تئوري عيني را مورد انتقاد قرار داده و معتقد است كه اين قبيل افراد كه از نظر جرم شناسي كاملاً مجرم هستند نبايد بخاطر ظاهر عبارات قانوني و تكنيك هاي غلط قضائي از تعقيب و مجازات مصون بمانند (7).
گرچه قبول تئوري درون ذهني از نظر دفاع اجتماع داراي محاسن فراواني است ولي قبول آن بطور دربست نيز درپاره ای از موارد موجب افراط و تفريط هاي بي رويه ميشود. مثلا هرگاه كسي درصدد برآيد كه بوسيله سحر و جادو ديگري را به قتل برساند, طبق تئوري نفساني قابل تعقيب است. و حال آنكه تمام دانشمندان معتقدند كه چنين فردي به هيچوجه قابل مجازات نميباشد. هم چنين اگر كسي به جاي سرقت اموال ديگران, درنتيجه اشتباه اموال خود را بردارد و تصاحب بنمايد بر طبق اين تئوري قابل تعقيب است و حال آنكه تمام دانشمندان در اين خصوص نيز معتقدند كه اين قبيل جرائم كه به آنها عنوان جرائم تصوري را داده اند قابل تعقيب و مجازات نميباشند.

ج _ نظريات تلفيقي يا بينابين _ براي جلوگيري از افراط و تفريط هاي ياد شده برخي از دانشمندان درصدد بر آمده اند كه بين فرضيه عيني و فرضيه نفساني تلفيقي بوجود آورند. بعضي از آنان كوشش نمودند كه موضوع عدم امكان را به عدم امكان نسبي و عدم امكان مطلق تقسيم نمايند. برخي ديگر آنرا به عدم امكان حكمي و عدم امكان موضوعي طبقه بندي كردند كه ذيلاً شرح داده ميشود:

1-   عدم امكان نسبي و عدم امكان مطلق _ طرفداران اين نظريه معتقدند كه عدم امكان در جرائم محال از دو حال خارج نيست. يا اين عدم امكان مطلق است يا نسبي.
عدم امكان هنگامي مطلق است كه اصولا تصور وقوع جرم امكان پذير نباشد مثل كشتن شخصي كه قبلا مرده است و يا سقط جنين زني كه آبستن نيست. موضوع اين جرائم به هيچوجه امكان پذير نيست. بهمين علت هم اين عدم امكان را عدم امكان مطلق ناميده اند. آنان معتقدند كه در عدم امكان مطلق نبايد مرتكب را تعقيب و مجازات نمود.

اما عدم امكان نسبي آنست كه امكان قوع جرم ممكن باشد ولي به عللي وقوع آن در زمان ممتنع گردد. مثل آنكه كسي براي سرقت جواهرات صندوقي را كه معمولاً محل جواهرات است باز مينمايد ولي در آنروز صاحب جواهرات آنها را خارج نموده بوده است. در چنين فرضي امكان سرقت وجود داشته ولي بعلت عمل صاحب جواهر وقوع جرم سرقت در آنروز ممكن نبوده است. طرفداران اين نظريه معتقدند كه در اين قبيل موارد كه امكان سرقت وجود داشته , ميتوان مرتكب جرم محال را تعقيب و مجازات نمود.

همين فرضيه عدم امكان مطلق نسبي در مورد وسائل به كار برده شده هم مصداق پيدا مينمايد. مثلاً تيراندازي با هفت تير چوبي يا تفنگ خالي بمنظور قتل عملاً امكان پذير نميباشد. لذا وسيله بكار برده شده مطلقاً فاقد خاصيت مورد نظر است. اما تيراندازي به كسي كه از تيررس خارج گرديده، عدم امكان نسبي وسيله است. زيرا وسيله بكار برده شده ، قدرت كشتن را داشته است, امّا چون طرف از تيررس خارج شده بوده, بالنتيجه گلوله به وي اصابت نكرده است. طرفداران اين نظريه معتقدند كه در مورد اول يعني عدم امكان مطلق وسيله ، بايد از مجازات خودداري شود, ولي در مورد عدم امكان نسبي وسيله, مرتكب مستحق مجازات است.

انتقادات وارد بر اين نظريه _ اين نظريه گرچه ظاهراً فريبنده و اقناع كننده است ولي از ايراد و انتقاد هم مصون نمانده است. مخالفين چنين استدلال ميكنند كه يا عمل مورد نظر مجرم، امكان پذير بوده يا خير. منطقاً نميتوان عدم را به دو قسمت عدم نسبي و عدم مطلق تقسيم نمود. زيرا همانطور كه نميتوان شخص مرده را از نعمت حيات محروم نمود, به همان ترتيب هم نميتوان كسي را كه در اطاق وجود ندارد به قتل رسانيد.
در مورد وسيله نيز همين اشكال موجود است. زيرا به همان ترتيب كه كشتن ديگري با تفنگ خالي ممكن نيست, به همان نحو هم نميتوان كسي را كه از تيررس خارج شده به قتل رسانيد. بعلاوه براي خروج از تيررس هم ميزان و حدّي در دست نيست. اين فاصله در تفنگ هاي مختلف فرق ميكند. براي بعضي از تفنگ ها از صد متر تجاوز نمينمايد و حال آنكه براي بعضي ديگر ممكن است به چند ين صدمتر هم برسد. در چنين حالتي اگر اين فواصل از اين حدود هم تجاوز نمود و مثلا به چند كيلومتر رسيد آيا ما با عدم امكان مطلق روبرو نيستيم؟

از آن گذشته نتيجه و تاثير وسائل به كار رفته هم در اشخاص مختلف فرق مينمايد. وسيله ای  كه فرد ضعيفي را از پا در ميآورد, در فرد قوي هيكل ديگر اين نتيجه را به بار نخواهد آورد. پس نتيجه و تاثير يك وسيله در دو فرد مختلف دو نتيجه مختلف هم به بار خواهد آورد. حال بايد اين عدم امكان وسيله را نسبي يا مطلق دانست؟
2- عدم امكان حكمي و عدم امكان موضوعي _ براي احتراز از ايرادات ياد شده برخي از دانشمندان عدم امكان را به عدم امکان حكمي و عدم امكان موضوعي تقسيم نموده اند.
بنيان گذار اين تقسيم بندي پروفسور گارو حقوق دان فرانسوي است (8). او مدعي است كه عدم امكان وقتي قانوني و حكمي است كه يكي از عناصر متشكله قانوني جرم وجود نداشته باشد. مثلاً از نظر قانون, قتل عبارتست از خاتمه دادن به حيات ديگري. و همچنين سقط جنين عبارتست از اخراج جنين از رحم مادر. پس زنده بودن طرف و يا آبستن بودن مادر جزء تعاريف قانوني قتل و سقط جنين است. حال اگر در مورد خاصي اين عناوين قانوني مصداق پيدا ننمايد نميتوان گفت كه اصولاً جرمي با توجه به تعاريف قانونی آنها اتفاق افتاده است. پس اگر كسي به مرده تيراندازي نمايد و یا درصدد سقط جنين زني بر آيد كه حامله نباشد, اعمال ارتكابي وي فاقد عنوان قانوني قتل و سقط جنين بوده و از نظر فقدان عناصر قانوني متشكله جرم, قابل تعقيب و مجازات نميباشد.
پروفسور رو يكي ديگر از استادان حقوق جزاي فرانسه دنباله همين نظريه را گرفته و اضافه مينمايد كه قانون جزا حافظ حقوق مردم بوده و ديگران را از تجاوز به اين حقوق منع مينمايد. از جمله اين حقوق كه مورد حمايت مقنن قرار گرفته حق حيات است كه مقنن تجاوز به آنرا با قيد مجازات منع كرده است. ولي لازمه اين تجاوز و بالنتيجه ضرورت اجراي مجازات آنست كه موضوع حق ، وجود خارجي داشته باشد. در مورد تيراندازي به مرده چون اصولاً حق حيات قبلا از بين رفته لذا مجازات پيش بيني شده قانوني هم بايد از بين برود (9). اين دانشمندان معتقدند كه در خصوص عدم امكان حكمي موردي براي تعقيب و مجازات وجود ندارد.

اما عدم امكان وقتي موضوعي است كه موضوع جرم از نظر تعاريف قانوني امكان پذير باشد ولي نتيجه مورد نظر مرتكب بعلت عدم حضور موقتي موضوع ممكن نباشد. مثلاً شخصي به تصور آنكه طرف وي بر حسب معمول در رختخواب خود خوابيده است به سمت او تيراندازي مينمايد, غافل از آنكه آنشخص در همان ساعت براي قضاي حاجت از اطاق خارج شده بوده است. و يا اينكه كسي براي سرقت دست در جيب ديگري كه محل كيف پول است مينمايد ولي اتفاقاً آنشخص محل كيف پول را قبلاً تغيير داده بوده است. در اين قبيل موارد امكان قتل و سرقت از نظر تعاريف قانوني امكان پذير است, ليكن بعلت عدم حضور موقتي آنها ، نتيجه مورد نظر موضوعاً به دست نيامده است. طرفداران اين نظريه معتقدند كه در مورد عدم امكان موضوعي ، مانعي براي مجازات موجود نيست, چه اين عدم امكان موضوعي كاملا با شروع جرم تطبيق مينمايد.

اين نظريه نيز از انتقاد مصون نمانده است. مخالفين مدعي هستند كه در اين موارد اصولاً به قصد مجرمانه مرتكب و خطرات ناشي از وي توجهي نشده است. و حال انكه همانطور كه در فوق هم گفته شد نبايد از اين خطرات و ظرفيت كيفري اين مجرمين غافل بود. بهمين جهت هم دانشمندان متأخر از قبيل دون دو د و وابر و بوزا و سايرين بيشتر طرفدار همان فرضيه درون ذهني ميباشند (10). در ايران نيز همين فرضيه مورد قبول اكثريت دانشمندان قرار گرفته است . آقاي دكتر صدارت معتقدند كه قبول اين نظريه چه از لحاظ اجراء عدالت و چه از جهت دفاع اجتماع موجه و مقرون به صواب است (11). آقاي دكتر صانعي نيز مجازات جرائم عقيم و محال را كاملا موجه دانسته اند (12).

تحولات رويه قضائي فرانسه _ با توجه به اين انتقادات رويه قضائي فرانسه از تبعيت نظريه عيني كم كم چشم پوشيده و به سبكي گرائيده است كه ميتوان آنرا ماخوذ از نظريه نفساني و يا حداقل نظريات تلفيقي دانست.

ديوان كشور فرانسه پس از آنكه در سال 1859 اعمال به منظور سقط جنين زن غير آبستن را معاف از مجازات دانست, در سال 1877 با صرفنظر كردن از تئوري عيني, مقرر داشت كه تيراندازي به خوابگاه كسي كه اتفاقاً در آن موقع در خوابگاه نبوده مشمول عنوان شروع به قتل است. بعدها نيز ورود به اتومبيل ديگری به قصد سرقت محموله آن كه قبلاً تخليه شده بود و يا دست فرو بردن در جيب خالي ديگر را مشمول عنوان شروع به سرقت دانست.

و با لاخره در سال 1961 عمل زن و شوهري را كه تصميم گرفته بودند با استعمال ادويه غير موثر كلفت خود را وادار به سقط جنين نمايند, شروع به سقط جنين و قابل مجازات اعلام نمود.

مقررات جزاي ايران در مورد جرم محال _ قانون مجازات سابق ايران در مورد جرم محال مقرراتي وضع ننموده بود, و بهمين علت بعضي از دانشمندان موافق تعقيب جرائم محال و بعضي ديگر مخالف آن بودند. در سال 1352 قانون مجازات عمومي مورد اصلاح قرار گرفت. قانون مصوب اخير در تبصره ماده 20 مقرر ميدارد: در صورتيكه اعمال انجام يافته ارتباط مستقيم با ارتكاب جرم داشته باشد ولي به جهات مادي كه مرتكب از آنها بي اطلاع بوده وقوع جرم غير ممكن باشد عمل در حكم شروع به جرم محسوب ميشود.
بسياري از شارحين حقوق جزاي ايران معتقدند كه تبصره مزبور جواز تعقيب و مجازات جرم محال بوده و از اين ببعد هيچگونه مانعي براي تعقيب جرائم محال موجود نيست (13).
ما با نظريه ابرازي بطور دربست موافق نبوده و معتقديم كه چنين بنظر ميرسد كه مقنن در تنظيم تبصره مزبور  از نظريه عدم امكان حكمي و عدم امكان موضوعي تبعيت نموده باشد. زيرا در تبصره مزبور صراحتاً اشاره شده .... اعمال انجام يافته ارتباط مستقيم باارتكاب جرم داشته باشد.... تفسير صحيح و منطقي كلمات بكار برده شده, مخصوصاً استعمال كلمه جرم حاكي از آنست كه اعمال انجام شده بايستي جنبه جرمي داشته باشد. و همانطور كه در بيان عدم امكان حكمي بيان شد ما وقتي ميتوانيم عملي را جرم بناميم كه تعاريف قانونی جرم بر آن صادق باشد.

تير اندازي به مرده به تصوّر آنكه اين شخص زنده است و يا تجويز ادويه به زني كه اصولا آبستن نيست ؛ نميتواند مشمول عناوين قانوني قتل و يا سقط جنين گردد. در اين موارد بعلت كامل نبودن تعريف قانوني, موضوع فاقد عنوان قانوني جرم است. و چون در قانون صراحتاً به كلمه جرم اشاره شده لذا تصور ميشود كه مجازات جرم محال حكمي خالي از اشكال نباشد. خاصه آنكه تفسير قوانين جزائي بطور موسّع آنهم بضرر متهم جايز نميباشد.

بنابراين بايد نتيجه گرفت كه عدم امكان حكمي قابل تعقيب نيست. ولي باتوجه به جملات بكار برده شده در تبصره مزبور هيچگونه مانعي براي تعقيب جرائم محال موضوعي وجود ندارد. زيرا در اين قبيل موارد امكان وقوع جرم از نظر قانونی محتمل بوده و چون مرتكب به جهات مادي از آن بي اطلاع بوده, لذا مستحق مجازات ميباشد. اما اميدواريم كه رويه قضائي با امعان نظر بيشتر اين موضوع را روشنتر نمايد.
غير قابل تعقيب بودن بعضي از جرائم محال موضوعي _ با تمام تفاصيلي كه ذكر گرديد بعضي از جرائم محال موضوعي قابل تعقيب و مجازات نميباشند. مثلا هرگاه كسي تصميم به قتل ديگري بگيرد و براي اين كار به سحر و جادو متوسل گردد, اين مقدار اعمال را نميتوان قابل تعقيب اعلام نمود. همه دانشمندان و نويسندگان در مورد منع تعقيب اين افراد موافقند. علت آنهم اينست كه نه تنها حصول نتيجه بعلت عدم امكان وسائل استعمال شده امكان پذير نيست, بلكه كسي كه در قرن حاضر و با پيشرفت علوم باز هم عقيده به سحر و جادو داشته باشد, از عقل كامل و كافي بهره مند نميباشد تا بتوان وي را تعقيب نمود. عدم تعقيب وي در اين موارد بيش از آنكه مربوط به جرم محال باشد مربوط به حالت رواني مرتكب است.