اخذ به شفعه
کلیات
1 _ واژه شفعه
شفعه به ضم شین بر وزن فعله از ریشه شفعت کذا بکذا اتخاذ گردیده است وقتی
که چیزی را با چیز دیگر جفت و پیوست نمایند می گویند : شفعت کذا بکذا یعنی
آن شئی را با فلان شئی پیوست نمودم البته مرا مطلق پیوستن نیست بلکه آن گاه
که با این پیوند تقویت و اعانتی حاصل گردد , از این واژه استفاده می شود
واژه های شفاعت و شفیع نیز از همین ریشه هستند زیرا شفیه با شفاعت خویش
مشفوع را تقویت و اعانت می نماید.
در اصطلاح فقهی و حقوقی نیز اخذ به شفعه به حالتی اطلاق می شود که کسی سهم
شریکش را اخذ و بسهم خود پیوست هد و بر مال خویش بیفزاید لذا بر خلاف آن
چه که بعضی پنداشته اند ریشه لغوی شفعه یک معنی بیشتر ندارد.
هر چند منبع موثقی که بیانگر جزئیات موضوع شفعه قبل از طلوع اسلام باشد در
دست نیست ولی نظر به اینکه یکی از منابع حق شفعه قاعده نفی اضرار به غیر
استو همان طور که در بحث قواع فقیه ذیل قاعده لا ضرر متذکر شده ایم قاعده
نفی ضرر قبل از هر چیز متکی به حکم عقل می باشد. لذا شاید بتوان نتیجه گرفت
که موضوع اخذ به شفعه با حدود و ضوابط خاصی که هم اکنون در حقوق اسلامی
مطرح است از احکام تاسیسی باید محسوب گردد , زیرا حق شفعه و ضوابط خاصی بر
آن حاکم است که ای بسا با قاعده لاضرر منطبق نمی باشد مواردی از عدم انطباق
شفعه بر آن حاکم است که ای بسا با قاعده لاضرر منطبق نمی باشد. مواردی از
عدم انطباق شفعه یا قاعده نقی ضرر در مباحث آتی مورد بحث قرار خواهد گرفت.
2 _ شفعه در حقوق فرانسه
در حقوق قدیم فرانسه به پیروی از حقوق رم , شفعه دامنه وسیعی داشته ولی در حقوق فعلی آن درباره شفعه به سه مورد ذیل محدود و منحصر گردیده است :
1 _ شفعه در مورد دعوی
2 _ شفعه مربوط به ارث
3 _ شفعه در اشاعه
الف _ شفعه در مورد دعوی
قانون مدنی فرانسه به موجب ماده 1699 به طرف دعوی حق داده است که چنانچه طرف مقابل , مال مورد نزاع را در مقابل به غیر منتقل نماید با تادیه قیمت واقعی مخارج قانونی و خسارت وارده به خریدار مال را تملک نماید فلسفه این حق ظاهراً جلوگیری از رباخواری و سو استفاده کسانی است که با معامله مورد دعوی باصطلاح شرخری می نمایند.
ب _ شفعه مربوط به ارث
این حق از حقوق رم قدیم اتخاذ شده و در حقوق امروزه بیشتر کشورهای غربی شناخته شده است ظاهراً فلسفه آن حفظ اموال و اسرار خانواده و از آثار فرهنگ مالکیت خانوادگی است به موجب ماده 841 قانون مدنی فرانسه و رثه حق دارد که هرگاه یکی از آنان سهم الارث مشاع خود را از ترکه که به اجنبی انتقال دهد وجهی را که منتقل الیه پرداخته , به وی بپردازد و حصه را تملک نماید و اجنبی را از شرکت در ماترک و در نهایت دخالت در امر خانواده طرد نماید.
ج _ شفعه اشاعه
به موجب ماده 1408 قانون مدنی فرانسه به زن حق داده شده است که چنانچه زن و شوهری در مال غیر منقول مشاع شرکت داشته باشند موقع انحلال قرارداد مالی زوجین , زوجه بتواند مال غیر منقول را با پرداخت قیمت به نفع خود تملک نماید .
4 _ خلاف اصل بودن شفعه
اخذ به شفعه خلاف اصل است یعنی اصل تسلیط و مالکیت اقتضا دارد که هرگونه تصرفی برای غیر مالک ممنوع باشد و لذااین حقی را که قانون برای شریک قائل شده استثنایی است که بر اصول اولیه وارد شده است از آن جا که محقق در شرایع صاحب جواهر در شرح شرایع برای توجیه این تقارن می فرماید : این نکته بدان جهت است که اخذ به شفعه همانند استثنایی می باشد که بر عموم حرمت اخذ مال غیر به صورت قهری وارد آمده است.
5 _ دلائل مشروعیت شفعه
دلیل خروج شفعه از عموم مزبور که در واقع دلیل مشروعیت حق اخذ به شفعه محسوب می گردد اجماع و سنت واصله می باشد که از طریق خاصه و عامه به صورت تواتر و اصل شده است ؛ که در ذیل مباحث آینده به آن اشاره خواهد شد هر چند در مورد شفعه و شرایط تحقق آن در میان روایات تفاوت هایی نیز وجود دارد , ولی در اثبات اصل شفعه در موارد مشترک تردیدی باقی نمی ماند.
6 _ محدودیت شفعه
با توجه به خلاف اصل بودن شفعه , فقها تنها در موارد متقیقنه فتوی به اخذ به شفعه داده و در موارد مشکوک طبق اصول و عمومات نموده و با اخذ به شفعه موافقت ننموده اند.
7 _ شفعه در مذاهب اسلامی
اصل اخذ به شفعه در میان تمام فرق اسلامی رایج است و توسط هیچ یک از فقها
مورد تردید و انکار قرار نگرفته است فقط از جابربن زید و ابابکر اصم نقل
شده است که اینان منکر چنین اصل حقوقی بوده با این توجیه که شفعه اضرار به
ارباب املاک است. زیرا مشتری چنانچه بداند که از او خواهند گرفت اقدام به
معامله نمی کند و از طرفی شریک هم ممکن است مبادرت به معامله نکند و یا
اهمال ورزد و در نتیجه مالک متضرر گردد.
در میان قوانین منی ممالک اسلامی تنها قانون مدنی سوری از نظریه منکرین شفعه نموده و آن را نفی کرده است.
ولی با توجه به اجماع و نصوص مسلم, اعتباری برای قول مخالفین باقی نمی
ماند و تردیدی در وجود حق اخذ به شفعه در شریعت اسلامی نیست و لذا همانطور
که اشاره شد هیچیک از فقهای معتبر هل سنت و یا فقیهان شیعه در اصل آن
تردیدی نکرده اند.
شفعه در قانون مدنی ایران
1 _ تعریف شفعه
در قانون مدنی ایران تعریفی برای شفعه نیامده و تنها به ذکر احکام و نتایج
شفعه کتفا گردیده است. ولی در کتب فقهی چنین تعریفی شده است که با توجه به
احکام مذکوره در قانون مدنی هم همین تعریف مستفاد می گردد : ( الشفعه هی
استحقاق الشریک الصحه المبیعه فی شرکته) یعنی شفعه استحقاق تملک یکی از دو
شریک از حصه فروخته شده شریک دیگر است از تعریف فوق استنباط که شفعه حقی
است قانونی برای یکی از دو شریک که بدون رضایت مشتری برقرار گردیده و اخل
در عقود و معاملات و سایر اسباب تملک نمی باشد.
قانون مدنی عنوان قسمت سوم از کتاب دوم را حق شفعه قرارداده و در اسباب
تملک اخذ به شفعه را در ردیف احیا اراضی موات و حیازت اشیا مباحه و عقود و
تعهدات وارث دانسته است.
مککن است در بادی امر از این ترتیب چنین استنباط گردد که در حقیقت سبب سوم
تملک حق شفعه است ولی باید توجه داشت که حق شفعه صرفاً یک حق قانونی است و
نمی توان آن را از اسباب تملیک و تملک می باشند ولی در مورد شفعه پس از آن
که شفیع حق خویش را اعمال نمود تملک حاصل میگردد . و لذا در عبارت فقها
شفعه صرفاً (استحقاق) تفسیر و تعریف شده است.
2 _ فلسفه شفعه
در میان شارحین قانون مدنی ایران چنین مرسوم است که در مقام شرح این
قانون, همانند سایر قوانین به تجزیه و تحلیل نظر قانونگذار و غرض و هدف وضع
و جعل قانون و شناخت فلسفه آن پرداخته و اگر قید و شرط و توسعه و تضییقی
در قانون ملاحظه کنند به همان دید به بحث و بررسی می پردازند ولی قیاس
قانون مدنی با سایر قوانین عادی و مصوبات پارلمانی اشتباهی واضح است, زیرا
مسلم است که قانون مدنی ایران از فقه امامیه اتخاذ گردیده و حتی تبویب
ابواب و تنظیم و ترتیب مواد آن هم عیناً به ترتیب کتب فقه امامیه تدوین
یافته است . برای نمونه اگر همین کتاب شفعه با منابع و متون فقهی مانند
مختصر علامه و یا شرایع محقق مقایسه شود به خوبی مدعای ما به اثبات خواهد
رسید.
با توجه به این نکته یافتن غرض قانونگذار برای اضافه شدن فلان شرط و قید و یا انگیزه استثنا و خروج موردی از موارد کار بیهوده است.
قانون مدنی در جمهوری اسلامی ایران , که البته در مقایسه با گذشته چندان
تغییری هم در آن ایجاد نگشته , از نظر اصل مواد و توسعه و تضییق و استثنا و
شمول تابع فقه بدست آورد . احکامی هم که از این منابع توسط صاحب نظران
استنباط می گردد و در دسترس ما قرار میگیرد بیشتر اوقات هیچگونه توجیهی
برای آن نشده است. مثلاً اگر در منابع فقهی از نظر ربا میان اشیا مکیل و
موزون با اشیا معدود توفیر نهاده شده , هیچگونه توضیحی در مورد فلسفه این
تفاوت بما نداده اند و اگر اشیا هم در توجیه این احکام مطالبی بنظر می رسد
نمی توان بطور قطع آنها را علت جعل حکم از سوی شارع دانست و بر مدار آن
تعمیم و یا تفیید نمود البته برخی از احکام بر قواعدی از قبیل لاضرر و
لاحرج و امثال آن متکی است و نیز نصوص و روایاتی هم دال بر آن است که بطور
صریح علت جعل را توضیح می دهد, که در این روایاتی موارد طبق مقررات و اصول
فقهی تعمیم می یابند.
در مورد شفعه بعضی از حقوق دانان معاصر در شرح قانون مدنی چنین پنداشته
اند که منشا حق شفعه قاعده لا ضرر است ولی بطوری که در مقدمه توضیح داده شد
, منشا این حق , اجماع و نصوص متواتره ای است که از معصومین (ع) واصل
گردیده است . البته در بعضی نصوص به قاعده لاضرر اشاره شده است ولی این غیر
از آن است که منشا حق قاعده لاضرر باشد, و آثار عملی زیادی بر این دو بیان
بار میگردد.
ما در آینده خواهیم گفت که ضرری که در نصوص به آن اشاره شده و شفعه به
منظور جلوگیری از آن وضع گردیده مجمل است و معلوم نیست که منظور کدامین ضرر
است؟ آیا ضرر شرکت است یا ضرر محتملی که در اثر درخواست تقسیم و افراز
ممکن است حاصل گرد و یا …؟ که هر کدام از این محتملات نتایجی از نظر فقهی
در بر خواهد داشت.
3 _ شرایط اخذ به شفعه
ماده 808 قانون مدنی : هرگاه مال غیر منقول تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد و
یکی از دو شریک حصه خود را به قصد بیع به شخص ثالثی منتقل کند شریک دیگر
حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک نماید
این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع می گویند.
این ماده برای بوجود آمدن حق شفعه شرایط زیر را متذکر شده است :
الف _ مال غیر منقول باشد.
ب _ مال قابل تقسیم باشد.
ج _ دو نفر شریک باشد نه بیشتر
د _ مال مشترک باشد به نحو اشاعه نه مفروز .
ه _ انتقال به وسیله عقد بیع صورت گرفته باشد.
اینک به بحث در مورد هر یک از شرایط فوق می پردازیم:
الف _ غیر منقول بودن مال
در مورد وجود شفعه در خصوص اموال غیر منقول , در فقه هیچگونه نظر محالفی
ابراز نشده است و تردیدی در آن نیست, ولی در مورد اموال منقول موضوع مورد
اختلاف است. گروهی از فقها از جمله مرحوم شیخ طوسی مفید و صدوق و بسیاری
دیگر نظر به شمول شفعه بر اموال منقول نیز داده اند از فقیهان اهل سنت نیز
حکایت شده است که بعضی معتقدند شفعه در کلیه اموال مشاعی , اعم از منقول و
غیر منقول جریان دارد.
مرحوم محقق در شرایع نخست به نفع پیرامون نظریه شمول شفعه در اموال منقول
دو دلیل به شرح زیر بیان نمود؛ هر چند که نهایتاً آن را نپذیرفته و قول
مخالف را تقویت کرده است:
1 _ به طور کلی جعل و وضع قانون شفعه به خاطر جلوگیری از یک ضرر محتمل است
. زیرا که مشتری یعنی شریک جدید , ممکن است از حق مالکیت خویش استفاده
کرهد و درخواست تقسیم وافراز نماید و این تقسیم و افراز موجب ورود ضرر و
خسارت بر شریک شود. لذا شارع مقدس با وضع حق اخذ به شفعه از این ضرر محتمل
جلوگیری نموده است. بدیهی است که این جهت در اموال منقول و غیر منقول مشترک
الورود است. ما این توجیه را در ذیل شرط دوم نقد و بررسی خواهیم کرد.
2 _ روایت یونس _ یونس از بعضی مشایخ خویش نقل می کند که از حضرت صاد (ع)
سئوال شد : شفعه برای چه کسی است ؟ و در جه چیزی نیست و چه کسی صلاحیت
اعمال آن را دارد؟ آیا در حیوانات شفعه وجود دارد یا خیر ؟ و اگر وجود دارد
چگونه می باشد؟ آن حضرت در پاسخ فرمود : شفعه در همه چیز جائز است اعم از
حیوان , زمین و متاعهای دیگر, آن گاه که بین دو نفر شریک فقط شرکت باشد
واحد از شریکین نصیب خویش را به فروش رساند, شرکت دیگر حق اولویت دارد و
اگر بیش از دو شریک باشند برای هیچ یک حق شفعه وجود ندارد.
نظریه این دسته توسط گروه کثیری از فقها مردود شناخته شده و آنان شفعه را
فقط در اموال غیر منقول جاری دانسته اند بزرگانی چون طبرسی , راوندی , سلار
, شهیدین و حتی به قول علامه در تذکره مشهور فقهای امامیه موافق این نظریه
می باشند. این دسته فقها پس از تضعیف روایت مورد استناد دسته نخست و اظهار
تردید در مسئله می گویند : چون موضوع شفعه خلاف اصل اولیه یعنی عدم تسلیط
بر اموال دیگری می باشد , لذا فقط باید به موضوع متیقن اکتفا نمود و موارد
تردید را محکوم به حکم اولیه دانست.
از فقها اهل سنت ابو حنیفه , شافعی و احمد بن حنبل شفعه را در اموال منقول
ثابت ندانسته اند. و از مالک آرا متفاوت نقل شده و گاهی رای به شفعه در
تمام اموال داده است قانون مدنی ایران به پیروی از مشهور امامیه غیر منقول
بودن را شرط دانسته است.
ب _ قابل تقسیم بودن مال
در مورد این شرط میان فقها اختلاف نظر وجود دارد. گروهی از آنان مانند
محقق حلی در مختصر النافع , و بعضی دیگر از قدما و متاخیرین امامیه و
بعضیاز علمای اهل سنت این شرط را پذیرفته اند و به صراحت بر اعتبار آن
تنصیص نموده اند. دلیل آنان چند چیز است:
1 _ روایاتی که در این باب وارده شده , صرفاً در آنها موضوعاتی مشخص را
نام برده و از آنها شفعه را نفی نموده است مانند نهر , طریق حمام , آسیاب و
امثال آنها و هر چند آن موضوعات را به غیر قابل تقسیم بودن توصیف نکرده
است ولی این عنوان وجه مشترکی است که توسط این دسته فقها برداشت شده , و
بنظر آنان تنها وجه مشترکی است که می تواند وجود داشته باشد.
2 _ روایت نبوی جابر که از طریق عامه نقل گردیده که رسول الله (ص) فرمود :
( انما جعلت الشفعه فیمالم یقسم) یعنی شفعه در چیزهایی است که قسمت نشده
است.
بیان استدلال ب حدیث فوق به شرح زیر است:
همیشه کلام (لم) در مواردی استعمال می شود که امکان اثبات باشد و از این
جهت با (لا) تفاوت دارد و به عبارت دیگر (لم) در موارد نفی به صورت عدم و
ملکه استعمال می شود ولی (لا) به معنای سلب مطلق است منظور از سلب به صورت
عدم و ملکه مواردی است که امکان اثبات وجود داشته باشد و لذا هیچگاه نمی
گویند ( السیف لم یقسم) یعنی شمشیر تقسیم نشده است , بلکه می گویند :
(السیف لایقسم) زیرا شمشیر شئی غیر قابل تقسیم است بنابراین عبارت رسول
الله (ص) رساننده آن است که شفعه در خصوص اموالی است که قابل قسمت بوده ولی
هنوز به حال اشاعه باقی مانده باشد نه آنهایی که اصلاً قابل قسمت نمی
باشند.
3 _ استناد به اصل : توضیح این که همانطور که در مقدمه گفته شد , اصل
اولیه این است که تصرف در اموال دیگران بدون رضایت صاحب مال ممنوع است و
چون شفعه یک موضوع خلاف اصل است بنابراین فقط باید به موارد متقین اکتفا
نمود و در موارد مشکوک مطابق اصل عمل کرد البتته با توجه به ضعیف بودن دو
دلیل قبل , مهمترین مستند اکثر فقهایی که چنین نظری را داده اند همین دلیل
اخیر است.
گروه دیگری از فقها نظره قابل تقسیم بودن مال را مردود دانسته و با وارد
ساختن خدشه در مستندات آن با تمسک به عمومات واصله در موضوع به عموم و شمول
شفعه نظر داده اند. این گروه روایات مورد استدلال مخالفین را به ضعف سند و
دلالت مخدوش نمود و می گویند , روایات دسته اول به هیچ وجه رساننده این
نکته نمی باشد , زیرا که ولا در این روایات صرفاً مواردی از موضوعات که
شفعه در آن جریان ندارد نامبرده شده بدون آنکه جهت و علت عدم جریان را
توضیح دهد بنابراین نمی تواند دال بر آن باشد که علت عدم جریان شفعه , غیر
قابل تقسیم بودن مال است ثانیاً موارد اشاره شده در روایات از نظر نوعی ,
خود قابل بحث است زیرا چه بسا حمامها و نهرهای کبار وجود دارد که امکان
قسمت در آنها متصور است و لذا با توجه به اینکه در روایات بطور مطلق آمده و
فعه را در آنها نفی نموده است لذا می توان وجه آن را صرفاً عدم امکان قسمت
دانست.
مرحوم شهید اول در متن کتاب لمعه این مسئله را به تردید واگذار کرده ولی مرحوم محقق در شرایع مسئله را این چنین مطرح نموده است:
( در ثبوت شفعه در نهرها و راهها و حمامها و آنچه قسمت شدن آنها موجب ضرر و
خسارت است , تردید وجود دارد ولی اقوی آن است که بگوئیم شفعه در این گونه
موارد نیست , مقصودمان از ضرر آن است که بعد از قسمت شدن قابل استفاده
نباشد).
نقد و بررسی
با امعان نظر در کلام مرحوم محقق در بیان شرط قبل و نیز در مورد ما نحن
فیه, چنین معلوم می گردد که به نظر این بزرگوار اولا فلسفه جعل و وضع قانون
شفعه جلوگیری از ضرر محتمل است و ثانیاً منظور از ضرر محتمل این است که
مشتری , یعنی شریک جدید , با استفاده از حقوق قانونی خود درخواست افراز و
تقسیم نماید و این مر موجب ضرر و خسارت بر شریک دیگر خواهد بود. لذا به نظر
محقق در بحث سابق الذکر همین دلیل می تواند مثبت شمول و سریان اخذ به شفعه
در اموال منقول گردد و در مواردی که عین غیر قابل تقسیم است, به نحوی که
اگر تقسیم گردد از حیز انتفاع ساقط خواهد شد و به همین دلیل هیچگاه منتقل
الیه مبادرت به چنین امری نخواهد کرد , ایشان معتقدند که شفعه در این گونه
اموال منتقی است.
بنظر می رسد این توجیه با توجه به اصول و مبانی فقه امامیه نمی تواند بدون
ماخذ و منبع شرعی مورد پذیرش باشد زیرا که در این صورت به اصطلاح فقهی ,
دلیل استحسانی خواهد بود که از نظر فقهای امامیه وجاهتی ندارد. و لذا باید
ماخذ و منبع استنباطی مرحوم محقق مشتخص شود که چه می باشد . تنها ماخذی که
برای استنباط مرحوم محقق می رسد روایت عقبه بن خالد است که وی از حضرت صادق
(ع) نقل می کند که آن حضرت فرمود:
(قضی رسول الله… (ص) با لشفعه بین الشرکا فی الارض و المساکن و قال لاضرر و
لا ضرار و قابل اذا رفت الارف و حددت الحدود فلا شفعه) یعنی رسول الله (ص)
به شفعه قضاوت کرد در بین شرکا در زمین و مساکن و سپس فرمود لاضرار و نیز
فرمود وقتی که دیوار بندی و حائل گذاری شد و حدود معلوم گردید دیگر شفعه
نیست.
ولی با دقت در روایت فوق چنین استنباط می گردد که هر چند روایت مزبور دال
بر آن است که جعل شفعه به منظور رفع ضرر محتمل بوده است , لیکن در این
روایت مشخص نشده است که ضرر محتملی که شفعه به منظور پیشگیری از ورود آن
وضع گردیده , کدام ضرر است؟
و دلیلی نداریم که بر ضرر مورد نظر مرحوم محقق حمل نمائیم مضافاً به این
که اصولاًشرکت به خصوص تجدید شریک خود ضرری قابل توجه می باشد و احتمال آن
که همین ضرر مورد توجه رسول گرامی اسلام (ص) بوده باشد , چندان بعید نیست ,
بلکه آن چه می تواند این احتمال را تقویت و تائید این است که حق شفعه با
انتقال ملک از شریک به مشتری بوجود می آید, پس ضرری که ملاک جعل شفعه می
تواند باشد بایستی ناشی از همین جهت باشد و حال آنکه احتمال درخواست تقسیم
مورد نظر , سابق بر انتقال بوده نه ناشی از انتقال. زیرا که همان شریک سابق
هم قبل از انتقال چنین درخواستی را می توانست بنماید , و علی کل برای وی
چنین حقی وجود داشته است به عبارت دیگر , حق درخواست افراز از لوازم شرکت
است , نه از لوازم انتقال و فروش حصه احد از شریکین به شخص ثالث ؛ تا شفعه
بخواهد جلوگیری از چنین ضرری بنماید.
با این بیان معلوم شد که ضرر ناشی از درخواست افراز نمی تواند ملاک جعل و
وضع قانون شفعه باشد بلکه ضرر مورد نظر رسول الله (ص) به احتمال بسیاری قوی
همان پدیدار شدن شریک جدید برای شریک سابق است. و با توجه به آن که اعمال
حق شفعه هیچگونه ضرری برای فروشنده ایجاد نمی کند لذا اسلام این را برای
شریک دیگر قرار داده است.
ج _ عدم زیاده بر دو شریک
از ماده 808 قانون مدنی به صراحت استفاده می شود که بوجود آمدن حق شفعه
مبتنی بر آن است که مال مشترک بین دو شریک بیشتر نباشد بنابراین هرگاه
تعداد شرکا بیش از دو نفر باشند , به موجب این قانون هیچ یک از شرکا نمی
توانند ادعای حق شفعه نمایند.
مبنای فقهی شرط فوق :
این موضوع که شفعه در مواردی که تعداد شرکا بیش از دو نفر باشند قابل ادعا
و اعمال نیست, مبتنی بر فتوای مشهور امامیه است و دلیل آن هم روایت صریحی
است که در این باب وارد شده و به صراحت رساننده شرط است مثلا در روایت طلحه
بن زید به صراحت آمده است (فان زاد علی اثنین فلا شفعه ) یعنی وقتی که
شرکا از دو نفر بیشتر شدند دیگر برای هیچیک شفعه نخواهد بود.
نظریه عامه در مورد تعدد شرکا
اکثر عامه و افراد قلیلی از فقها امامیه برخلاف مشهور نظر داده اند. مانند
این جنید در انتصار که شفعه را در عقار برای بیش از دو نفر نیز جاری
میداند. هرچند بنظر وی در امثال حیوان , همانند فتوای مشهور, برای بیش از
دو نفر شفعه منتقی است. مستند این دسته تنها دو روایت سکونی و طلحه بن زید
است که امام (ع) فرموده است:
(الشفعه علی عدد الرجال و علی الرجال) یعنی شفعه به عدد افراد است.
در ماده 1013 المجله میز , شفعه با تعدد شرکا را پذیرفته است :
( اذا تعددت الشفعا یعتبر عدد الروس و لایعتبر مقدار السهام یعنی لا اعتبار لمقدار الحصص)
یعنی هرگاه شفعا متعدد باشند براساس تعداد شرکا محاسبه میشود و مقدار سهام ارزشی ندارد.
نقد و بررسی
همانطور که ملاحظه میشو با توجه به صراحتی که در روایات دسته نخستین وجود
دارد که حتی در بعضی موارد به طور صریح آمده است : ( فان زاد علی اثنین فلا
شفعه) یعنی پس اگر شریکها بیش از دو نفر باشند دیگر در آن حال شفعه وجود
ندارد , می توان تعبیر مندرج در عبارت معارض را مطابق با نص مزبور تفسیر
کرد و تعارض منتقی دانست. زیرا در روایت سکونی بیش از این نیامده که : شفعه
بر عدد شرکا است و سهام آنان این مضمون می تواند رساننده این مطلب باشد که
اگر در مالی سهام بین شرکا متساوی نبود, حق شفعه براساس افراد این افراد
به وجود می آید نه براساس سهام , و لزوماً نمیرساند که در موارد بیش از دو
شریک نیز شفعه باید وجود داشته باشد, و لذا با توجه به وجود روایات دسته
بیش از دو شریک نیز شفعه باید وجود داشته باشد , و لذا با توجه به وجود
روایات دسته اول می گوئیم : شفعه حتماً در موارد دو شریک است هر چند سهام
آنان مختلف باشد.
لازم به ذکر است که مسئله از این جهت فرقی نمی کند که فروشنده یک نفر و
شفیع متعدد باشد یا آنکه فروشنده متعدد باشد و شفیع یکنفر باشد یعنی چنانچه
مثلا شرکا سه نفر باشند, هر چند که دو نفر آنان مبادرت نمایند باز هم شفعه
منتقی است زیرا شرط بوجود آمدن حق شفعه وجود تنها دو شریک است و شرکا بیش
از دو نفر مانع از پدید آمدن حق شفعه میگردد.
مسئله 1
بیع جزیی از حصه توسط شریک : هرگاه در مال مشترک بین دو شریک احد از
شریکین به بیع قسمتی از حصه ( نه تمامی آن ) مبادرت نماید, آیا حق شفعه
برای شریک دیگر بوجود می آید یا خیر؟
از عبارت ماده 808 قانون مدنی ممکن است چنین استنباط شود که در این گونه
موارد شفعه منتقی است زیرا می گوید :(… یکی از دو شریک حصه خود را به قصد
بیع به شخص ثالثی منتقل نماید) و در آخر ماده می گوید : ( … حصه مبیعه را
تملک نماید . (… که این جملات ظهور در تمامی حصه دارد و مفهوم آن دلالت می
کند که در صورتی که قسمتی از حصه مورد بیع قرار گیرد , شفعه نخواهد داشت.
اگر از قانون مدنی این برداشت محقق گردد, بنابراین شرط دیگری به شروط اخذ
به شفعه اضافه خواهد شد و آن به این صورت است که تمامی حصه باید مورد بیع
قرار گیرد.
ولی این نظریه ریشه فقهی نارد و هیچیک از فقها بر آن فتوی نداده اند و
صاحب جواهر قبول نظر فوق را توسط احدی از فقها با استنکار تلقی نموده و می
گوید ( لا اظن احداً یلتزمه) یعنی گمان ندارم که هیچ کس به آن ملتزم گردد.
بنابراین برای این اشتراط هیچگونه توجیه فقهی وجود ندارد و اگر کسی بخواهد
موضوع را چنین استدلال نماید که در صورت وقوع بیع جزئی از حصه تعداد شرکا
متجاوز از دو نفر خواهد بود و لذا شفعه منتقی میگردد, باید گفت چنین توجیهی
کاملا مردود است. زیرا پرواضح است که منظور از تعدد شرکا مطورحه در فقه که
مانع بوجود آمدن حق شفعه می باشد , تعدد سابق بربیع است نه لاحق .در صورتی
که در این مورد پس از بیع شرکا از دو نفر تجاوز نموده است و نه قبل از آن و
لذا نمی تواند این موضوع توجیهی برای تفصیل فوق باشد.
مسئله 2
تعدد مشتری: اگر یکی از شریکین حصه خود را یکجا یا تدریجاً به چند نفر
بفروشد آیا حق شفعه برای شریک وجود دارد یا خیر؟ و اگر وجود دارد به چه به
نحو است ؟ آیا نسبت به تمامی حصه بطور کل حق اخذ دارد یا اختیار اعمال آن
نسبت به بعضی از خریداران و عدم اعمال نسبت به مابقی نیز برای او هست؟
تردیدی نیست که برای شریک حق شفعه وجود دارد زیرا محدودیت شرکا قبل از
انجام معامله محقق بوده است ولی سخن در نحوه اعمال و حدود اختیارات او است.
در فقه نسبت به نحوه اعمال حق شفعه در این مسئله دو قول است : قول اول
اینکه شفیع نمی تواند نسبت به سهمیه یکی از مشتریان اخذ به شفعه نماید و ما
بقی را صرف نظر کند, بلکه بایستی سهام همه را اخذ یا آنکه از همه صرف نظر
نماید. قول دوم اینکه شفیع می تواند سهام بعضی از مشتریان را اخذ و از
دیگری صرف نظر کند. فقهای معاصر نظر دوم را اقوی دانسته اند. این بزرگواران
تفاوتی هم میان فروش یکجا یا در چند معامله قائل نیستند.
نظر قانون مدنی
هر چند قانون مدنی بطور صریح متعرض موضوع نشده است ولی از مجموع مواد 808 ,
815 و سایر مواد مربوطه چنین بنظر میرسد, که مقنن قانون منی حق شفعه را به
موازات هر یک پدیده بیع محقق می داند و لذا در موضوع فوق بایستی شقوق
مختلف تصور کرد به شرح زیر:
هرگاه یکی از شریکین حصه خود را در معامله واحد به چند نفر بفروشد چون بیع
واحد واقع شده هر چند که خریداران متعددند , لذا یک حق شفعه بوجود می آید و
باید یا نسبت به همه حصه شریک اعمال شود یا آنکه از این طریق صرف نظر گردد
, زیرا در حقیقت اعمال شفعه در مورد سهم یک مشتری به معنای اجرای حق نسبت
به یک قسمت از مبیع خواهد بود که وفق ماده 815 ممنوع است.
ولی اگر شریک حصه خود را به موجب چند معامله به مشتریان متعدد بفروشد در
این صورت اگر حق شفعه طبق ماده 821 در موعد اجرا گردد و با تاخیر انجام
نشود مثل آنکه شفیع غائب و یا بی اطلاع بوده است پس از آنجام معاملات
متعدده شفیع می تواند هر یک از معاملات را که می خواهد به شفعه تملک کند
ولی اگر حق خود را نسبت به معامله مقدم ساقط کند در معامله بعدی حق شفعه
نخواهد داشت چون شرکا بیش از دو نفر خواهند بود بهرحال با توجه به اینکه هر
بیع یک حق شفعه نسبت به کل مبیع بهمراه دارد, در بیع های متعدد با رعایت
سایر شرایط اعمال شفعه نسبت به هر یک از شفیع بخواهد جایز است.
د _ مال مشترک به نحو اشاعه باشد نه مفروز
این شرط مورد اجماع علمای امامیه می باشد و لذا هرگاه دو نفر که مالشان
صرفاً در جوار یکدیگر قرار گرفته و یا آنکه قبلا مشترک یا مشاع بوده و
بعداً تقسیم شده باشد و هر قسمت به یکی از شریکین اختصاص یافته در صورت
فروش یکی از شریکین , به شخص ثالث , حق شفعه منتقی است.
توجیه این شرط علاوه بر دلالت نصوص وارده, که در آن به صراحت متذکر شده که
شفعه وقتی بوجود می آید که مال تقسیم نشده باشد و پس از تقسیم دیگر شفعه
بوجود نخواهد آمد بسیار روشن است. زیرا که اصولاً شفعه در مورد شرکت است و
در ما نحن فیه شرکتی نیست تا شفعه مطرح گردد.
البته همانطور که گفتیم , نسبت به این مسئله اتفاق نظر بلکه اجماع است ولی
تنها مخالف از فقهای امامیه ابن عقیل است که وی قائل ب ثبوت شفعه در مال
مقسوم شده و می گوید برای همسایه حق اخذ به شفعه وجود دارد. فقهای حنفی و
عده ای دیگر از علمای عامه هم به نظریه فوق قائل می باشند.
بعضی از پیروان این نظریه چنین توجیه می نمایند که همسایه غالباً سبب
مزاحمت برای مجاورین می گردد وای بسا به علت باز نمودن پنجره مشرف به منزل
مجاور یا بالا بردن دیوار عمارت خود و جلوگیری از تایش نور به خانه او
واعمالی نظیر ابنها سبب آزار و اذیت همسایه میگردد , لذا سزاوار است با
توجه به فلسفه شفعه و حکمت وضع حق اخذ به شفعه که همانا جلوگیری از ضرر
محتمل است در مورد مجاورت نیز که اگر احتمال ضرر در آن بیشتر نباشد کمتر هم
نیست , شفعه قابل اعمال باشد مضافاً به اینکه احترام به حقوق همسایه طبق
نصوص وارده از سوی پیشوایان مذهبی از مسلمات اسلامی است. ولی این توجیهات
قابل پذیرش نیست , زیرا ضرری که حکمت وضع شفعه می باشد و در نصوص به آن
اشاره شده , ضرر ناشی از شرکت است نه مجاورت , وانگهی موضوع شفعه اساساً
پیرامون شرکت است و در مجاورت اصولاً شرکت منتفی است و نمی توان بخاطر ضرر
یا ضررهایی که احیاناً ممکن است همسایه ایجاد نماید به مشتری فعلی ضرر مسلم
وارد ساخت و حق مالکیت و سلطنت او را بر مالیش تضییق نمود.
روایات و نصوصی هم که در مورد حقوق و احترام همسایه وارد شده , نمی تواند مجوز شفعه گردد.
ه _ شرایط پنجم , انتقال از طریق بیع
اگر حد شریکین حصه خویش را از طریق هبه , صلح , صداق قراردادن به امثال
آنها به شخص ثالثی منتقل نماید برای شریک دیگر حق شفعه بوجودنخواهد آمد .
این موضوع مورد اتفاق فقها می باشد و از کلام شیخ طوسی استشمام اجماع می
شود و مخالف این نظر هم نادر است که بعداً به کلام آنها اشاره خواهیم کرد.
مستند این شرط روایات و نصوص وارده در باب است از جمله آن که حضرت صادق
(ع) فرموده اند: ( الشفعه فی البیوع ) که مفهوم آن دلالت بر انحصار شفعه در
معاملات ناقله از طریق بیع دارد نه سایر معاملا . و نیز روایات دیگری که
در مقام بیان محور پدید آمدن حق شفعه چنین تعبیر می کند (… فباع احد هما
نصیبه) یعنی یکی از شریکین حصه خویش را بفروشد .
نظریه مخالف
مخالف این مسئله از قدما مرحوم این جنید است که وی در کلیه انتقالات حتی
هبه, اعم از معوض و غیر معوض , شفعه را جاری دانسته است بدین استناد که
حکمتی که باعث تشریع حق شفعهدر بیع شده است در سایر انتقالات نیز وجود
دارد.
مرحوم شهید ثانی در کتاب مسالک وسعت نظر ابن جنید را چندان قابل پذیرش
ندانسته و می گوید اگر او نیز همانند بعضی از علمای عامه حق شفعه را اختصاص
به عقود معاوضی میداد شایسته تر بود؛ زیرا اخذ شفیع مال موهوب بدون عوض را
بسیار بعید است وانگهی با اقتضای اخذ منافات دارد. یعنی چگونه ممکن است
شارع تعدیل حق هبه بدون عوض را از مالک حصه منع نموده و اجازه ندهد که شریک
مال خویش را با هرگونه غرض عقلایی به فردی که مورد نظر اوست ببخشد , و اگر
چنین کرد شریک دیگر حق داشته باشد که بدون پرداخت چیزی مال را استرداد
نماید ؟ این موضوع با اصل شفعه که برای جلوگیری از ضرر وضع گردیده منافات
دارد زیرا که خود ضرری است بین دیگری.
مرحوم شهید هر چند از جهت فوق به ابن جنید ایراد دارد ولی نظر او را در
مخالفت با مشهور در مورد عقود معوضه قابل توجیه می داند تا آنجا که می گوید
:( لادلیل صریح للمشهور) یعنی مشهور دلیل صریحی به نظر خویش ندارند زیرا
اولا هر چند روایات و نصوص متذکر (بیوع) شده و با کلمه (باع) شفعه را مطرح
نموده اند ولی از این گونه کلمات استفاده حصر نمیگردد و به تعبیر دیگر
اثبات شئی نفی ماعدا نمی کند . یعنی دلالت ندارد که در غیر مورد بیع وجود
ندارد و ثانیاً حکمت جعل و وضع شفعه, یعنی جلوگیری از ضرر, در عقود غیر بیع
نیز وجود دارد بنابراین علی القاعده باید شفعه در مورد آنان نیز سریان و
جریان داشته باشد.
نقد و بررسی
بنظر می رسد که کلام مرحوم شهید قابل پذیرش نیست و نظر مشهور کاملاً موجه و
منطقی است زیرا اولا همانطور که گفته شد در نصوص چنین تعبیر شده است که : (
الشفعه فی البیوع) یعن شفعه در بیعها است , و از نظر ادبی هرگاه مسند یعنی
نهاد قضیه بصورت معرف یعنی با الف و لام بیاید , ظهور در حصر دارد یعنی
طلاق تنها بدست مردان است ثانیاً همانطور که مکرر گفته شد , موضوع شفعه
همانند مستثنی و خروجی است از قواعد کلیه اولیه نظیر قاعده تسلیط عدم جواز
تصرف در اموال دیگران بدون رضایت آنان و لذا هیچ نیازی به ادوات دیگری دال
بر حصر در مورد احساس نمی شود و به یقین موارد دیگر خارج از مستثنی قرار
خواهند گرفت ثالثاً کافی است که ظواهر نصوص موجب تردید گردد و با توجه به
خلاف اصل بودن موضوع نمی تواند از متقین خارج و توسعه و شمول یابد.
نظر فقهای اهل سنت
بعضی از فقهای اهل سنت موافق نظریه مشهور امامیه می باشند . ولی علمای
حنفی و حنبلی در معاملات مالی معوضه که در حکم بیع میباشد , مانند صلح و
هبه مشروط , شفعه را ثابت می دانند و در موارد صداق و یا صلح دیه نفی می
کنند. اما علمای مالکی تنها در انتقالات بلاعوض مانند وصیت , صدقه , میراث
شفعه را نفی نموده و در سایر معاملات اعم از مالی و غیر مالی ثابت دانسته
اند.
در ماده 1021 المجله آمده است : ( الشفعیه لاتثبت الابعقد البیع) یعنی شفعه ثابت نمی گردد الا به عقد بیع.
و در ماده 1022 المجله آمده است : ( البه بشرط العوض فی الحکم البیع) یعنی
هبه شرط عوض در حکم بیع است مواد فوق با فقه حنفی منطبق است.
تبصره _ حکم صورتیکه ثمن قیمی باشد.
ملاحظه گردید که در یل ماده 808 آمده است (… شریک دیگر حق دارد قیمتی را
که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک کند) از این عبارت چنین
مستفاد می گردد که شفیع زمانی می تواند اخذ به شفعه کند که مماثل قیمتی را
که مشتری پرداخته است بوی بپردازد حال این سخن مطرح میگردد که چنانچه ثمن
اشیا مثلی باشد ,مانند طلا و نقره و سایر اشیا مثلی , پرداخت قیمت کاملاً
آسان و سهل است ولی چنانچه ثمن اشیا قیمی باشد مانند حیوان , لباس , فرش و
امثال آنها, چگونه قیمتی را که مشتری پرداخته است می تواند به وی بپردازد ؟
گروهی از فقها گفته اند اصولا در این گونه موارد شفعه ساقط است زیرا شفیع
موظف است مماثل قیمتی را که مشتری پرداخته است به وی بپردازد و در مواردی
که ثمن پرداخت شده توسط مشتری شئی قیمی باشد به علت فقدان مماثل پرداخت غیر
ممکن خواهد بود. مثلا چنانچه مشتری در مقابل حصه مبیعه یک راس اسب و یا یک
نفر شتر پرداخته باشد شفیع نمی توان آن را جبران نماید, زیرا ممکن است
مشتری یا خریدار برای حیوانات مزبور ویژگیهای خاصی قائل باشد که بهرحال
امروز مماثل فاقد آن خصوصیت ها خواهد بود.
مستند این نظر علاوه بر استدلال فوق, روایتی است که علی بن رثاب از حضرت
امام صادق (ع) نقل می کند که آن حضرت درباره مردی که خانه ای را در مقابل
پرده ای و مقداری امتعه دیگر خریداری کرد فرمود هیچکس در آن حق شفعه نخواهد
داشت مرحوم شیخ طوسی در خلاف و علامه در مختلف و محقق کرکی در جامع
المقاصد و بسیاری دیگر از فقها برابر عقیده اند و از متاخرین نیز محقق در
شرایع همین عقیده را پیروی نموده است.
در مقابل این نظریه گروهی دیگر معقتدند که در مواردی که ثمن پرداخت شده از
اشیا قیمی است شفیع می تواند با پرداخت قیمت هم عرض به مشتری حصه ویرا
تملک نماید البته در اینجا بعضی قیمت حین عقد و دسته ای قیمت هنگام اخذ و
بعضی اعلی القیم از وقت عقد تا زمان اخذ را معین نموده اند.
به نظر میر سد که نظریه سقوط شفعه در موارد فوق ( قیمی بودن ثمن) با
موازین شرعی بیشتر منطبق است زیرا علاوه بر روایت صریحه ای که متن آن گذشت
از نصوص دیگر نیز می توان همان نتیجه را بدست آورد , مثلا در تعبیر (الشریک
احق من غیره بالثمن) یعنی شریک به پرداخت ثمن سزاوارتر است از دیگران پرو
واضح است که در موارد اشیا مثلی با پرداخت مثل در اصطلاح ثمن تحویل می گردد
ولی در اشیا قیمی این چنین نمی باشد.
گذشته از این همانطور که مکرر گفته ایم شفعه را مسائل خلاف اصل است و کافی
است که به انگیزه منطقی برای ما ایجاد تردید شود در این حالت باید به اصول
و قواعد حاکم عمل نموده , و لذا شفعه را ساقط بدانیم.
نظر قانون مدنی
در قانون مدنی در مورد این مسئله بطور صریح اظهار نظری نشده ولی می توان
از عبارت ذیل ماده 808 همین نکته را استنباط نمود که متبادر از واژه (قیمت)
همان چیزی است که عرفاً به عوض اشیا مثلی اطلاق میگردد.
سقوط حق شفعه با عجز از پرداخت ثمن
از ذیل ماده 808 قانون مدنی که می گوید (… شریک دیگر حق دارد قیمتی را که
مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک کند) چنین استفاده می شود
که شرط دیگر اعمال حق شفعه و اخذ آن این است که شریک قادر به پرداخت ثمن
باشد و در صورت عجز از پرداخت حقوق او ساقط میگردد.
از قانون مدنی در تفصیل مساله بیش از این نمی توان استفاده کرد ولی در کتب
فقهی شقوقی را مطرح ساخته اند که همگی از متن حدیث این مساله مستفاد
میگردد.
علی بن مهزیار می گوید که از حضرت باقر (ع) سئوال کردم : درباره شخصی که
شفعه زمینی را درخواست کرده و به دنبال تهیه ثمن رفته است ولی نتوانسته ثمن
آن را تهیه نماید, آیا شریک صاحب در صورتی که بخواهد مال خویش را بفروشد
چه باید بکند ؟ آیا می تواند بفروشد یا باید صبر کند تا شریک او (شفیع)
بیاید تا ثمن را پرداخت نماید و یا اگر نتوانست آنگاه بفروش برساند؟ حضرت
باقر (ع) پاسخ فرمود: اگر در همان شهر به دنبال تهیه ثمن می گردد او را سه
روز مهلت می دهند در صورت پرداخت ثمن در اختیار او قرار میگردد و گرنه صاحب
زمین مال خویش را به هر کس که خواست می تواند بفروشد و حق شفعه ساقط
میگردد ولی اگر شفیع برای تهیه ثمن محتاج است که مالی را از بلد دیگر حمل
کند, برای جهت استمهال نماید در این صورت به مقدار رفت و برگشت حمل مال
مزبور باضافه سه روز به وی مهلت می دهند اگر پرداخت کرد مال به وی تحویل
والا حق شفعه وی ساقط میگردد.
مشهور فقهای امامیه باستناد به حدیث فوق گفته اند: در صورتیکه شفیع از
مشتری استمهال نماید مشتری موظف است طبق تفصیلی کهدر روایت فوق آمده است به
وی مهلت دهد و پس از انقضای مهلت مقرره و عدم پرداخت ثمن, حق شفعه او ساقط
میگردد.
نقد و بررسی
البته فقهای امامیه, موضوع فوق را بطور مطلق فتوی نداده بلکه معتقدند که
چنین امری مقید است به آنکه ادای مهلت به شفیع , موجب ورود خسارت به مشتری
نگردد, وگرنه چنین حقی برای شفیع متصور نخواهد بود. و شریک موظف به قبول
استمهال نیست بلکه بلافاصله در صورت فوق و با توانائی شفیع می تواندمبارت
به معامله نماید.
نقطه ابهامی که در روایت مذکور وجود دارد این است که ظاهر آن دال بر آن
است که مورد سئوال مربوط به قبل از بیع و انتقال حصه شریک می باشد و حال
آنکه موضوع شفعه شقوق مندرج در حدیث فتوی داده اند, مورد فتوای آنان همان
شفعه لغوی و اصطلاحی است یعنی بعد از انتقال و نه قبل از وقوع معامله. در
رابطه با این ابهام بعضی گفته اند که فقها از طریق اعمال یک قیاس خفی چنین
فتوایی داده اند ریاض گفته است از قبیل تنفیح مناط قطعی است (نه قیاس خفی).
ولی این گونه توجیهات قابل پذیرش نیست زیر که هیچیک از فقها قائل نیستند
که قبل از بیع حق شفعه شفیع با ادای مهلت سه روزه توسط بایع و عجز شفیع
ساقط می شود, به طوری که اگر پس از فروش قادر شود نتواند از مشتری اخذ به
شفعه نماید با این حالت در این مورد ( اصل) وجود ندارد تا بتوان (فرع) را
بر آن قیاس نمود و یا از آن موارد دیگری را تنفیح مناط کرد. در حالی که در
عمل (قیاس) نخست لازم است اصل مسلمی وجود داشته باشد آنگاه فرعی را بر آن
قیاس نمود.
شرط اسلام
در کتب فقهیه یکی دیگر از شرائط حق شفعه را مسلمان بودن شفیع دانسته و
گفته اند چنانچه مشتری مسلمان ولی شفیع غیر مسلمان باشد , شفعه ثابت نمی
باشد ولی اگر هر دو غیر مسلمان باشند و یا مشتری مسلمان و بایع کافر باشد
حق شفعه متصور است.
مشهور فقهای امامیه , با این نظر موافق بوده و مستند خود را چنین ذکر می کند:
1 _ آیه شریفه ( لن یجعل الله للکافرین علی المومنین سبیلا) یعنی خداوند
هیچ نوع سلطه ای به نفع کافرین علیه مومنین قرار نداده است. به موجب این
آیه که مستند یکی از قواعد فقهی تحت قاعده نفی سبیل قرار گرفته , فقها
معتقدند کلیه حقوقی که توسط شارع برای افراد علیه یکدیگر قرار داده شده در
مواردی که ذیحق غیر مسلمان باشد مرفوع دانسته شده است و چون شفعه نیز از
چنین حقوقی است لذا در ما نحن فیه وضع نمی گردد.
2 _ روایتی که از رسول اکرم (ص) از طریق عامه واصل شده است؛ آن حضرت
فرموده لا شفعه لذمی علی مسلم) یعنی شفعه برای ذمی علیه مسلمان نمی باشد
بنابراین به موجب این روایت صریحاً شفعه برای غیر مسلمان نفی گردیده است.
3 _ از حضرت امام صادق (ع) روایت شده است که فرمود : ( لیس للیهود و النصاری شفعه) یعنی برای یهود و نصاری شفعه نیست.
4 _ شفعه یک نوع تملک بدون اسباب تملک است و مانند احیا اراضی موات می
باشد و لذا همانطور که کفار نمی توانند با احیا اراضی موات مالک آن شوند
مالک مال مورد شفعه نیز نمی توانند بشوند.
ابوحنیفه و شافعی و مالک و اوزاعی گفته اند که برای کفار نیز همانند
مسلمانان حق شفعه وجود دارد زیرا که شفعه خیاری است که برای شفیع به خاطر
نفی اضرار جعل گردیده و مسلمان و کافر در آن مساویند . استدلال فوق از سوی
فقهای امامیه مردود شناخته شده زیرا که شفعه را خیار ندانسته بلکه آن را یک
تملک قهری می دانند بنابراین به استناد آیه شریفه مشار الیها برای کافرین
چنین حقی ثابت نمی باشد.
فتوای فقهای معاصر نیز بر عدم حق شفعه بنفع تملک می دانند بنابراین به
استناد دادگاهها باید بهمین منوال باشد در مسئله فرقی نمی کند که شخص
مسلمان از مسلمان خریده باشد از کافر , بنابراین چنانچه شفیع و بایع هر دو
کافر ولی مشتری مسلمان باشد شفعه وجود ندارد ولی همانطور که گفته شد اگر
بایع و مشتری کافر ولی شفیع مسلمان باشد شفعه ثابت است.
لزوم مالکیت شفیع از بیع و بقا آن تا هنگام اخذ
از ماده 808 قانون مدنی چنین می توان استنباط کرد که قبل از انجام معامله
شریک مالکیت شفیع باید محقق باشد تا بتواند اخذ به شفعه نماید و در غیر این
صورت چنانچه پس از انجام معامله شریک شفیع مالک حصه مشاعه شده باشد حق
شفعه برای وی متصور نیست این موضوع از روایات و نصوص وارده در مورد شفعه
کاملا مستفاد میگردد و فقها بر آن اتفاق نظر دارند.
علاوه بر وصف , مستنبط از قانون مدنی چنین است که مالکیت شفیع باید تا
هنگام اخذ ادامه و بقا داشته باشد تا بتواند اخذ به شفعه نماید و چنانچه
قبل از اخذ به شفعه سهم خویش را فروخته و یا وقف یا هبه کرده باشد نمی
تواند اخذ به شفعه نماید.
البته در موردی که شفیع قبل از اخذ به شفعه مبارت به فروش حصه خود نماید
بیان فقها اختلاف نظر وجود دارد . بعضی بین حالتی که شفیع از بیع سهم دیگر
مطلع بوده با وقتی که از آن بی اطلاع بوده تفاوت قائل شده اند: در صورت اول
که شریک عالم به فروش سهم دیگر بوده معهذا پس از انجام معامله اقدام به
بیع حصه خویش نموده است عمل او را اعراض از حق تلقی نموده و از مصادیق
اسقاط ضمنی محسوب دانسته اند در صورت دوم که بدون اطلاع از فروش سهم مشترک
توسط شریک و ایجاد حق شفعه مبادرت به فروش سهم خود نموده , شفعه او را ساقط
ندانسته اند. زیرا که استحقاق او به اخذ به شفعه قبل از سهم خود ایجاد
گردیده است و چون بدون اطلاع از بیع اقدام به فروش نموده عمل او را که
جاهلاً انجام گرفته است نمی توان اعراض تلقی نمود زیرا که در اعراض عنصر
عمد ملحوظ می باشد و با تردید در بقا ح ژق وی هم مجل جریان استصحاب است ولی
بعضی دیگر از فقها چنین تفصیلی را نپذیرفته اند در هر دو صورت شفعه را
باقی می دانند و از متون فتاوای فقهای معاصر هم نظریه دوم استظهار می گردد
هر چند که در صورت اقدام بفروش با علم و آگاهی مسئله برای آنان روشن تر
است.
نقد و بررسی
بنظر می رسد گذشته از موضوع اسقاط حق شفعه در مورد فوق مستنبط از ادله و
نصوص شفعه سقوط حق در هر دو مورد است زیرا ادله مزبور دلالت بر لزوم مالکیت
شفیع تا هنگام اخذ به شفعه را دارد. به عبارت دیگر (شریک) حق اخذ به شفعه
دارد و شریک کسی است که در هنگام اخذ مالک حصه مشتر که باشد و چنانچه قبل
از اخذ, مبادرت به فروش نموده باشد , دیگر بر او صدق شریک نخواهد کرد و لذا
اخذ به شفعه نمی تواند بنماید.
وانگهی چنانچه حکمت جعل شفعه دفع ضرر باشد
مطالب مشابه :
نکاتی که درباره مشارکت در ساخت بایستی مورد توجه قرار گیرد به همراه نمونه قرارداد
پس از اتمام سقف وستون ودیوارچینی حتماً فی ما بین شریک از دو شریک نمونه قرارداد
قرارداد مشارکت در ساخت
پس از اتمام سقف وستون ودیوارچینی حتماً فی ما بین شریک از دو شریک نمونه قرارداد
تخلیه املاک تجاری (قسمت سوم)
نمونه قرارداد. آیا انتقال مورد اجاره بین دو شریک که هر دو مستاجر مورد اجاره بوده اند
وضعیت حقوقی تصرفات شریک در مال مشاع(۱)
می شود که در یک قرارداد معتبر بین طرفین منعقد منقول که دو شریک در آن مالک نمونه سئوالات
قرارداد مشارکت در ساخت
پس از اتمام سقف وستون ودیوارچینی حتماً فی ما بین شریک از دو شریک. نمونه قرارداد
دانلود مجموعه نمونه قرارداد های پیمانکاری و ساختمانی
همکاری بین دو شرکت نمونه نمونه فرم جذب شریک در شیشه دو جداره نمونه قرارداد
اخذ به شفعه
نمونه قرارداد. هرگاه در مال مشترک بین دو شریک احد از شریکین به بیع قسمتی از حصه
بررسی ابعاد حقوقی انتقال و تقسیم مال مشاع در حقوق ایران
حقوق خصوصی -حقوق تجارت و حقوق بین چون این دو با هم شریک را از قرارداد مبنای آن
شرح قانون مدنی
هر گاه مال غیر منقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک حصه خود قرارداد :
تبدیل یک ملک با چند شریک به چند ملک بدون شریک
نحوه دستیابی دادگاه به نمونه آن ملک بین آنها مشترک دو شریک سر
برچسب :
نمونه قرارداد بین دو شریک