تبصره پیرامون ماده 130 قانون اساسی افغانستان

وَمَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ فَأُولَٰئِكَ هُمُ الْكَافِرُونَ(المائده|44)

وَمَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ فَأُولَٰئِكَ هُمُ الظَّالِمُونَ(المائده|45)

وَمَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ فَأُولَٰئِكَ هُمُ الْفَاسِقُونَ(المائده|47)

تبصره پیرامون ماده (۱۳۰) قانون اساسی :

ماده یکصدوسی ام (( محاکم در قضایای مورد رسیدگی ،احکام این قانون اساسی و سایر قوانین را تطبیق میکنند .هر گاه برای قضیه یی از قضایای مورد رسیدگی ، در قانون اساسی وسایر قوانین حکمی موجود نباشد محاکم به پیروی از احکام فقه حنفی و در داخل حدود که این قانون اساسی وضع نموده ، قضیه را به نحوی حل و فصل مینمایند که عدالت را به بهترین وجه تامین نمائید .))

ماده فوق قانون اساسی یک ماده رهنمودی برای محاکم بوده هرگاه محاکم در قوانین برای حل و فصل قضیه حکم دریافت ننمایند به احکام فقه حنفی مراجعه مینمایند تا قضیه را حل و فصل نموده و تامین عدالت نمایند.

حکم ماده (۱۳۰) قانون اساسی که فوقاً تذکریافت یک حکم نبوده که تنها در قانون اساسی ۱۳۸۲ تصریح یافته باشد بلکه حکم متذکره در سایر قوانین اساسی افغانستان که در ادوار مختلف نافذ گردیده اند موجود بوده که به هرکدام آن ذیلاً اشاره مینمایم.

1- ماده (۱۰۲) قانون اساسی سال ۱۳۴۳

(( محاکم در قضایای مورد رسیدگی خود احکام این قانون اساسی و قوانین دولت را تطبیق میکند هرگاه برای قضیه ای از قضایای مورد رسیدگی در قانون اساسی قوانین دولت حکمی موجود نباشد . محاکم به پیروی از اساسات کلی فقه حنفی شریعت اسلام در داخل حدود که این قانون اساسی وضع نموده در چنین احوال حکمی صادر میکند که در نظرشان عدالت را به بهترین صورت ممکن تامین نمائید.

2- پرگراف (۲) ماده (۵۶) اصول اساسی سال (۱۳۵۹)

(( در حالاتی که قانون صراحت نداشته باشد محکمه قضایا را طبق احکام شریعت و اصول قانونیت دموکراتیک و عدالت حل و فصل مینماید))

3- پرگراف (۲) ماده (112) قانون اساسی سال (۱۳۶۶)

((در حالاتی که قانون صراحت نداشته باشد، محکمه قضایا را طبق احکام شریعت اسلامی به نحوی حل و فصل مینمائید که عدالت را به بهترین وجه ممکن تامین نمائید.))

4- پرگراف (۲) ماده (۱۱۲) قانون اساسی سال ۱۳۶۹

((در حالاتی که قانون صراحت نداشته باشد، محکمه قضایا را طبق شریعت اسلام به نحوی حل و فصل مینمائید که عدالت را به بهترین وجه ممکن تامین نمائید.

تمام مواد قوانین اساسی افغانستان که در عصور مختلف نافذ و مرعی الاجراء بودند در صورت نبودن حکم از قوانین نافذه آنوقت محکمه را برای حل و فصل قضیه مطروحه نزد شان مکلف گردانیده بود تا قضیه را به اساس اساسات شریعت اسلامی و یا هم به فقه حنفی شریعت اسلامی طوری حل و فصل نمایند تا عدالت به بهترین وجه آن تامین گردد.

اما متأسفانه در عصر فعلی بعضی از نظریات سکولر وجود دارد که حکم ماده (۱۳۰) قانون اساسی را تنها در مورد قضایای مدنی قابل تطبیق میدانند نه در مورد قضایای جزائی.

درحالیکه ماده (۱۳۰) قانون اساسی هر سه موارد دعا وی (( جزائی ، مدنی و تجارتی )) را تحت پوشش خویش قرار میدهد هرگاه در هر سه دعا وی فوق الذکر در قوانین نافذه حکم موجود نباشد محکمه مکلف به رعایت اساسات فقه حنفی برای حل و فصل قضیه میباشد.

اینک به رد نظریات کسانی که ماده (۱۳۰) قانون اساسی را در مورد موضوعات و قضایای جزائی قبول ندارند طبق اصول حقوقی وقانونی ذیلاً اشاره می نمایم :

اول : در متن ماده (130) صریحا تذکر یافته است که (هر گاه برای قضیه یی از قضایای مورد رسیدگی ......)

واضح است که لفظ (قضایا )عام بوده در بر گیرنده قضایای ، مدنی ،جزائی و تجارتی میباشد.

دوم : قاعده قانونیت جرایم و جزا ها طی ماده (27)قانون اساسی که چنین صراحت دارد.

((هيچ عملي جرم شمرده نمي شود مگر به حكم قانوني كه قبل از ارتكاب آن نافذ گرديده باشد.

هيچ شخص را نمي توان تعقيب ، گرفتار و يا توقيف نمود مگر بر طبق احكام قانون.

هيچ شخص را نمي توان مجازات نمود مگر به حكم محكمه با صلاحيت ومطابق به احكام قانوني كه قبل از ارتكاب فعل مورد اتهام نافذ گرديده باشد.))

درمتن ماده (27) اصطلاح (حكم قانوني) تذکر یافته است ولفظ قانون عام بوده دربر گیرنده قوانین شرعی و وضعی میباشد.هیچ کدام تخصیص در زمینه وجود ندارد که هدف ماده (27) دربر گیرنده قوانین موضوعه باشد نه قوانین شرعی .

حقوقدانان هم قوانین را از نظر وضع آن به دو دسته تقسیم نموده اند:

الف: قوانین الهی (سماوی) که از جانب شارع توسط پیامبران برای بشرنازل گردیده است .

بناءشریعت هم قانون میباشد چنانچه یکی از معانی لغوی تشریع تقنین است.

ب: قوانین وضعی که ازجانب بشر برای تنظیم نظم اجتماع وضع میگردد و قابل تغیر میباشد.

بنأ بر تحلیل فوق شریعت نیز به معنی قانون هم از نظر لغوی و هم از نظر اصطلاحی استعمال میگردد.

قاعده قانونیت جرایم و جزا ها بعد از قرن (15م) در حقوق موضوعه قبول شده بود قبل از قرن (15م)درحقوق موضوعه اصلا چنین پرانسیب وقاعده وجود نداشت وقضات و حکام درمجازات و معافیت هر عمل آزاد میبودند ، وهیچ قید و بند برای اعمال جرمی وغیر جرمی وجود نداشت.

اما دین مقدس اسلام درقرن (7 م) قاعده وپرانسیب قانونیت جرایم و جزا ها را منحیث یک اصل به رسمیت شناخته بود .

در مورد خداوند (ج) میفرماید (وَمَا كُنَّا مُعَذِّبِينَ حَتَّىٰ نَبْعَثَ رَسُولًا ([1]))

براساس همین آیه متبرکه قاعده قانونیت جرایم وجزا ها ازدیدگاه شریعت اسلامی به رسمیت شناخته شده است وعلمأ اسلامی در متون فقهی به این اصل شرعی اتکا نموده اند.

(بیکاریا )حقوقدان حقوق جزا وضعی بعد از قرن (15م) به این خلا حقوقی متوجه شد وبرای مجازات اعمال جرمی پرانسیب قانونیت جرایم و جزا ها را از اصل شرعی فوق در حقوق جزاء موضوعه جاه داد.

بنابر اشاره فوق هرگاه یک قاعده از یک اصل استنباط گردد پس منطقا درست نبوده تا اصل را بعدا نفی نمایم ،در موضوع قانونیت جرایم و جزاء ها ،قاعده شرعی اصل بوده و قاعده حقوق جزاء موضوعه فرع می باشد .

صراحت ماده (130)قانون اساسی براینست ، درصورتیکه در قوانین حکمی موجود نباشد به منبع قوانین مراجعه میگردد مینماید که عبارت از شریعت اسلامی میباشد.

زیرا که در سیستم حقوقی افغانستان منبع اولی قانون شریعت اسلامی میباشد ،واین موضوع از ماده (3) قانون اساسی استنباط میگردد ، که چنین حکم مینماید .

((در افغانستان هيچ قانون نمي تواند مخالف معتقدات و احكام دين مقدس اسلام باشد . ))

صراحت ماده فوق مبین اینست که در افغانستان هیچ قانون مخالف احكام دين مقدس اسلام شده نمیتواند بنأ اصل ومنبع در وضع قوانین،سیستم حقوقی افغانستان شریعت اسلامی میباشد و قاعدتا هم فرع مخالف اصل شده نمیتواند.

ماده (3) قانون اساسی برعلاوه اینکه دین مقدس اسلام را منحیث اصل ،مصدر و منبع قوانین موضوعه افغانستان برسمیت شناخته است درضمن یک حکم تحدید کننده است . که برای وضع قوانین موضوعه درافغانستان حدود میگذارد.

هرگا ه قوانین موضوعه از حدود ماده (3) قانون اساسی خارج گردد مردود میباشد واگر نقصان در قوانین موضوعه خصوصا قوانین جزائی وجود داشته باشد واین نقصان باعث معافیت جرایم وجزأهای گردد که شریعت اسلامی برای آن جزاء حد و یا تعزیر تعین نموده است .

موضوع سکوت جرایم و جزاء ها در ذات خود مخالفت بوده هر گاه به اصل منابع اجازه مراجعه نداشته باشیم زیراکه شارع در دین مقدس اسلام به حکمت شارعی خویش حل ، حرمت ، امر ونهی رابرای بندگان خویش ارشاد فرموده است عمل کردن به اوامر و اجتناب کردن از نواهی را خداوند (ج) مورد پاداش و مکافات دانسته است و برعکس اجتناب از اوامر و عمل کردن به نواهی را قابل مجازات دانسته است.

وهرگاه به زعم کسانیکه مفکوره های سکلور دارند و در حکم ماده (130) قانون اساسی قضایای جزائی را داخل نمی دانند به اشتباه میباشند. زیرا اکثرا جرایم که از دید فقه حنفی مستوجب مجازات تعزیری میباشند درقوانین جزائی افغانستان پیش بینی نگردیده است به گونه مثال جرایم (ارتداد)[2]( ،نهب (چپاولگری) ،فرارمنزل ،افطارروزه بدون عذرشرعی درایام رمضان وغیره)

اگر مرتکبین جرایم فوق الذکررا قابل مجازات ندانیم صریحا مخالفت با ماده (3) قانون اساسی نموده ایم ویا فراتر ازآن با اصول شرعی (کتاب الله ،سنت ،اجماع وقیاس) مخالفت نموده ایم زیراکه اصول شرعی متذکره اعمال فوق را جرم وقابل مجازات میدانند

سوم : در ابتدأ اشاره شد که حکم ماده (130) قانون اساسی طی مواد مختلف قوانین اساسی کشور درادوار مختلف موجود بود ومحاکم افغانستان در صورت نبودن حکم قوانین در قضایای مدنی ،جزائی و تجارتی برای حل وفصل قضایا طرح شده به نزد شان به شریعت اسلامی ویا فقه حنفی مراجعه مینمودند که منحیث یک رویه واحد قضائی درسطح کشور حکم ماده (130) قانون اساسی در مجازات جرایم تعزیری فقه حنفی شریعت اسلام به رسمیت شناخته شده است ودیرنه چند دهه زمانی در افغانستان دارد.

رویه قضائی هم درسیستم حقوقی افغانستان یکی از منابع حق به رسمیت شناخته شده است .

وازنظر شرعی تطبیق جزا تعزیر به دوش اولوالامر ویا نائب او(قاضی) میباشد ،بنأ ستره محکمه منحیث نائب اولوالامر برای اعمال که شرعا معصیت باشد ومستوجب مجازات تعزیری باشد تعزیرا مرتکب را مجازات مینماید که فیصله های محاکم مبین این واقعیت است .

حتی بعضی ازمعضلات حقوقی در سمینارهای روسأ محاکم که دررویه قضائی افغانستان دیرینه دارد اشاره شده است از جمله فیصله سمینار روسأ محاکم سال 1386 که درمورد جرم فرار منزل صادر نموده اند اشاره مینایم .

((هرگاه زن یا دختر بدون اکراه وفریب برضای خودش باشخص اجنبی از خانه شوهر ویا ولی خارج گردد چون درترک منزل شوهرویا ولی عناصر اکراه ،فریب وخدعه وجود ندارد بنآ قضیه اختطاف مطرح نمی باشد اما ازینکه زن ویا دختر مذکور با خارج شدن ازمنزل شوهرویا پدر ورفتن باشخص اجنبی، همچنان اجنبی که زن یا دخترنا محرم را با خود برده مرتکب معصیت شده اند مطابق حکم ماده (130) قانون اساسی قابل مجازات تعزیری میباشند. ))

براساس فقره (5) ماده (4) قانون تشکیل و صلاحیت څارنوالی در مورد تحقیق و تعقیب عدلی جرایم چنین حکم می نماید:

( تحقیق و تعقیب عدلی متهم مطابق شریعت اسلام و احکام قانون و اقامه دعوی جزائی علیه آن )[3]

براساس حکم ماده فوق تصریح گردیده است که متهم مطابق شریعت و قانون قابل تحقیق و تعقیب عدلی قرار میگیرد بناءً څارنوال طبق حکم فوق قانونی صلاحیت دارد تا جزاء های شرعی را طبق فقه حنفی با نظرداشت حکم ماده (130) قانون اساسی و جزاء های قانونی را طبق احکام قانون جزاء از پیشگاه محاکم تقاضا نماید .

) سوره الإسراء آیه (15)[1] (

(2) ازدید گاه فقه حنفی ارتداد ازجمله جرایم تعزیری میباشد اما به نظرجمهور علمأازجمله جرایم حدود میباشد./ دکتور وهبه زحیلی / فقه اسلامی وادلته ص( 5275 ) ج ( 7 )

[3] - قانون تشکیل و صلاحیت څارنوالی منتشره جریده رسمی شماره (۷۸۵) سال ۱۳۷۶ هـ ش

نویسنده:محمد ظریف علم (ستانکزی) معاون انجمن مستقل وکلای مدافع افغانستان

استفاده با ذکر منبع مجاز است

تبصره پیرامون ماده 130 قانون اساسی افغانستان

مطالب مشابه :

اهمیت مدیریت در اسلام

آموزش نماز اهل سنت مذهب حنفی

اسلام در هند

احکام صدقه فطر (فطریه) در مذهب حنفی

اسلام و اهل سنت

فیلمهای آموزش نماز اهل سنت مذهب حنفی

تبصره پیرامون ماده 130 قانون اساسی افغانستان

مذهب حنفی و عرفان مولانا رمز موفقیت اسلام گرایان ترکیه