سوگند-

دكتر عبدالرسول دياني وكيل پايه يك دادگستري و استاديار دانشگاه
سوگند[۱]
ضعيف ترين دليل در بين ادله به معناي اخص، سوگند مي باشد كه عملكرد اين نوع دليل فقط به منظور “فصل خصومت” است. معادل عربي سوگند كلمه قسم، حلف(به فتح حاء) و يمين مي باشد و آن، اظهاري است كه شخص با گواه گرفتن خداوند به نفع خود مي نمايد. البته، بايد متذكر شد كه قسم تنها وظيفه منكر نيست بلكه در مواردي مدعي نيز مي تواند براي فيصله دادن دعوا قسم بخورد. بنابراين، توجيه مناسبي نخواهد بود كه بگوييم مبناي قسمت اخير ماده ۱۹۷آئين دادرسي مدني كه پس از بيان اصل برائت نتيجه مي گيرد كه اگر كسي مدعي حق يا ديني باشد بايد آنرا اثبات كند در غير اينصورت با سوگند خوانده حكم برائت صادر خواهد شد، قاعده كلي البينه علي المدعي و اليمين علي من انكر، است. قانونگذار مشخص ننموده چرا اگر مدعي نتوانست بر صحت ادعاي خود دليل بياورد، منكر بايد قسم بخورد و آيا هر كس مي تواند ادعاي ديني بر عليه ديگري داشته باشد و به دليل عدم توانائي اثبات از طرف ديگر بخواهد كه او قسم بخورد؟ ماده ۲۷۲ آئين دادرسي مدني نيز با تكرار و تاكيد بلاوجه حكم مذكور در ماده ۱۹۷آ.د.م. مي گويد : هرگاه خواهان (مدعي) فاقد بينه و گواه واجد شرايط باشد، و خوانده (مدعي عليه) منكر ادعاي خواهان بوده به تقاضاي خواهان منكر اداي سوگند مي نمايد و به موجب آن ادعا ساقط خواهد شد.
به نظر مي رسد -همانطور كه فقهاي مالكي بيان داشته اند[۲]- بايد بين مدعي و منكر شراكت و داد و ستد بوده باشد تا افراد سفله و طماع اهل فضيلت را با سوگند دادن آنان خوار ننمايند. بنابراين، سوگند را در صورتي كه اماراتي دال بر تعامل قبلي بين دو طرف و سابقه رابطه دائن و مديوني موجود باشد، مي توان متوجه منكر نمود.
فصل اول - شرايط قسمدعاوي كه با قسم قابل فيصله يافتن مي باشند، متعدد نيستند. در برخي دعاوي مصرحاً استناد به قسم به عنوان دليل منع شده است و در برخي ديگر قسم دليليت دارد. ابتدا از مواردي شروع مي كنيم كه در آنها قسم دليل محسوب مي گردد.
قسمت اول- دليليت قسماصولاً قسم در مواردي دليل محسوب مي شود كه دليل قوي تري براي اثبات مدعا در دسترس نباشد. در جاي خود اشاره كرده ايم كه در بين دلايل به معناي اخص نيز تقدم و تاخر وجود دارد و قسم ضعيف ترين ادله است[۳]. اين است كه ماده ۱۳۳۵(ق.م.) مقرر داشته توسل به قسم وقتي ممكن است كه دعواي مدني نزد حاكم به موجب اقرار يا شهادت يا علم قاضي بر مبناي اسناد و امارات ثابت نشده باشد در اين صورت، مدعي مي تواند حكم به دعوا خود را كه مورد انكار مدعي عليه است منوط به قسم او نمايد. بديهي است چنانچه دعوي با اقرار يا شهادت يا علم قاضي قابل اثبات باشد احلاف منكر و توسل به قسم به عنوان دليل اثباتي ممنوع است. در بيان همين حكم، ماده ۲۷۱ آ.د.م. جديد مي گويد : در كليه دعاوي مالي .... “كه فاقد دلائل و مدارك معتبر باشد”، سوگند شرعي مي تواند مستند صدور حكم دادگاه قرار گيرد.
هر چند ماده ۱۳۲۵ قانون مدني فقط در دعاوي كه به شهادت شهود قابل اثبات است، به مدعي حق داده است حكم به دعوي خود را -كه مورد انكار مدعي عليه است- منوط به قسم او نمايد اما بعد از انقلاب كه مواد محدود كننده ارزش شهادت حذف و اين دليل ارزش سنتي خود را بازيافت، طبعاً اين محدوديت ديگر وجود ندارد و لذا هر دعوايي با هر مبلغ را مي توان با سوگند فيصله داد. النهايه، قسم، فقط در موردي كه قانون آنرا معتبر بداند، مسموع مي باشد. مثلا براي اثبات جرايم مربوط به حق الله محض اين دليل معتبر نيست. به تبعيت از فقه اسلام مواردي كه در آنها قسم مي تواند معتبر باشد را مي آوريم.
موارد قابل قبولوفق ماده ۲۷۱ (آ.د.م) در كليه دعاوي مالي و ساير حقوق الناس از قبيل نكاح، طلاق، رجوع در طلاق، نسب، وكالت و وصيت كه فاقد دلايل و مدارك معتبر ديگر باشد، سوگند شرعي به شرح مواد آتي مي تواند ملاك و مستند صدور حكم دادگاه قرار گيرد. مفاد اين ماده در ماده ۲۳۰ همان قانون نيز آمده كه مقرر مي دارد : دعاوي مالي و يا آنچه كه مقصود از آن مال مي باشد از قبيل دين، ثمن مبيع، معاملات، وقف با گواهي دو مرد يا يك مرد و دو زن و... چنانچه براي خواهان اقامه بينه ممكن نباشد مي تواند با معرفي يك گواه مرد يا دو زن به ضميمه يك سوگند ادعاي خود را ثابت كند. ماده ۲۷۷ (آ.د.م.) نيز در كليه دعاوي مالي كه به هر علت و سببي به ذمه تعلق مي گيرد از قبيل قرض، ثمن معامله، مال الاجاره، ديه جنايات، مهريه، نفقه، ضمان به تلف يا به اتلاف، همچنين دعاوي كه مقصود از آن مال است از قبيل بيع، صلح، اجاره، هبه، وصيت به نفع مدعي، جنايت خطايي و شبه عمد موجب ديه چنانچه براي خواهان امكان اقامه بينه شرعي نباشد، معرفي يك گواه مرد يا دو زن به ضميمه يك سوگند را به عنوان دليل اثباتي قلمداد نموده است. در مورد اين دو ماده، ابتدا گواه واجد شرايط شهادت مي دهد سپس سوگند توسط خواهان ادا مي شود. به هر حال، قسم در تمامي دعاوي پذيرفته مي شود مگر در دعاوي كه مثل طلاق و نسب ناشي از زنا با صلح يا تراضي پايان نمي يابد.[۴]در مورد برخي دعاوي مثل اثبات مطلق اعسار، قسم به عنوان دليل موضوعيت پيدا مي كند زيرا شهادت به تنهايي نمي تواند مطلق اعسار -كه امر عدمي است- به اثبات رساند[۵]. معمولاً متعلق امر عدمي را با سوگند به اثبات مي رسانند و امر وجودي را با شهادت شهود. به خاطر همين است كه قسم اساساً دليلي است كه از سوي منكر ارائه مي گردد و برخي فقهاي اهل سنت مثل حنفي ها قائل شده اند سوگند مطلقا براي مدعي تشريع نشده است[۶].هر چند انكار زوجيت با قسم ممكن است زيرا قاعده اليمين علي من انكر، در اين مورد صادق بوده و ماده ۲۷۱ (آدم) براي نكاح، طلاق و رجوع، سوگند شرعي را براي رد دعواي زوجيت كارآمد قلمداد نموده، ولي اثبات زوجيت با قسم جزء بينه ممكن نيست. بند ب ماده۲۳۰ (آدم) دعاوي مالي يا آنچه مقصود از آن مال مي باشد را قابل اثبات با گواهي دو مرد يا يك مرد و دو زن دانسته و در ادامه چنين مقرر نموده كه “چنانچه براي خواهان امكان اقامه بينه شرعي نباشد، مي تواند با معرفي يك گواه مرد يا دو زن به ضميمه يك سوگند ادعاي خود را به اثبات رساند”. وفق مفهوم مخالف اين ماده، در دعاوي غير مالي يا دعاوي كه موضوع آن مال نيست، مثل رابطه زوجيت، نمي توان يك قسم را جايگزين يك شاهد نمود. اما اگر چنين قسم بتي از جانب منكر به مدعي ارجاع گرديد، رابطه زوجيت مي تواند با يك قسم مدعي به اثبات برسد و چنين قسمي قابل رد به مدعي هست زيرا اطلاق ماده ۱۳۲۶ قانون مدني شامل آن بوده لذا مدعي عليه رابطه زوجيت نيز مي تواند در صورتي كه منكر رابطه زوجيت باشد، حكم به دعوي را منوط به قسم مدعي زوجيت نمايد. عبارت ”يا نحو آن ” -كه در اين ماده بكار رفته-، مي تواند وافي به مقصود باشد. با اين حساب، اثبات رابطه زوجيت پس از ارجاع قسم توسط منكر به مدعي ممكن خواهد شد[۷].موارد غير قابل قبولبا توجه به اينكه قسم جزء ضعيف ترين دلايل است، توسل به آن وقتي ممكن است كه دعواي مدني نزد حاكم به موجب اقرار يا شهادت يا علم قاضي بر مبناي اسناد و امارات ثابت نشده باشد. به هر حال، در غير اين موارد، قسم، فقط در جايي كه قانون آنرا معتبر بداند، مسموع مي باشد مثلاً در جرايم مربوط به حق الله محض اين دليل هيچگونه حجيتي ندارد. زيرا طريق اثباتي آنها در خود قانون اشاره شده و قانونگذار نيز در مقام احصاء ادله اثباتي به اين دليل اشاره ننموده است. در روايت نبوي آمده است “ لا يمين في حد” كه البته ناظر به حق الله محض مي باشد. در مورد حق الله آميخته با حق الناس، با يمين، جنبه حق الناسي آن ثابت مي شود ولي جنبه حق اللهي آن كه قطع يد است، به اثبات نمي رسد. ماده ۲۸۰ آئين دادرسي مدني نيز همين حكم را بيان نموده است.ماده ۱۳۳۵ قانون مدني سابق اعلام مي داشت دعاوي كه يك طرف آن اشخاص حقوقي مثل ادارات دولتي وشركتها هستند، دعاوي راجع به ضرر و زيان ناشي از جرم و خسارت ناشي از محاكمه، دعوي تصرف عدواني، دعاوي راجعه به اصل امتيازاتي كه از طرف دولت داده شده است، دعوي تصرف عدواني، دعاوي مربوط به علائم صنعتي و تجاري و اسم تجارتي و حق اختراع و تصنيف، دعوي مزاحمت در صورتي كه منتهي به اختلاف در حقي كه منتهي به مزاحمت شده است نباشد با قسم به اثبات نمي رسند. اما در اصلاحات سال هاي ۱۳۶۱ و۱۳۷۰ مجلس شوراي اسلامي نسبت به قانون مدني اين ماده تغيير اساسي پيدا كرد و اين استثنائات حذف شدند. بنابراين، بعد از اين اصلاحات، همه موارد فوق نيز با قسم قابل اثبات مي باشند. قسمت دوم - بيان قسمقسم بايد به طريقي بيان شود و تحقق آن در ضمير انسان ممكن نيست. بهترين طريق بيان قسم، به صورت بيان لفظي است. اما در مواردي كه خوانده در جلسه دادرسي در قبال ادعاي خواهان به علت عارضه اي از قبيل لكنت زبان يا لال بودن, سكوت نمايد, قاضي دادگاه راساً يا به وسيله مترجم يا متخصص امر مراد وي را كشف يا عارضه را بر طرف مي نمايد و چنانچه سكوت خوانده و استنكاف وي از باب تعمد و ايذاء باشد, دادگاه ضمن تذكر عواقب شرعي و قانوني كتمان حقيقت, سه بار به خوانده اخطار مي نمايد كه در نتيجه استنكاف ناكل شناخته مي شود. در اين صورت، با سوگند خواهان دعوا ثابت و حكم بر محكوميت خوانده صادر خواهد شد (ماده ۲۷۶آ.د.م). النهايه، بايد دانست به چه كسي قسم بايد ياد كرد و موارد تغليظ قسم كدامند و در كجا و به چه ترتيب بايد قسم ياد شود. در اين ماده، عبارت “عواقب شرعي و قانوني كتمان حقيقت” ذكر شده ولي معلوم نشده اين عواقب كدامند و آيا اصولاً حقيقت قبل از مداخله ماهوي قاضي و تحقيق يا استنطاق از طرفين دعوي قابل كشف بوده كه معلوم شود طرف دعوي آنها را كتمان كرده است. عباراتي از اين قبيل شبهه مشروعيت اكراه براي اخذ اقرار و قسم را به ذهن متداعي مي سازد. البته، به نظر مي رسد بهتر بود اين ضمانت اجرا براي كتمان شهادت در جايي كه حضور شاهد در محل موضوع مورد اختلاف ثابت باشد ولي شاهد از اداي شهادت خودداري نمايد، در نظر گرفته مي شد. به چه كسي قسم ياد مي شود؟قانون مدني در خصوص نام كسي كه بايد به آن قسم ياد شود حكمي ندارد ولي از نظر شرعي و وفق ماده ۲۸۱ (آ.د.م) سوگند بايد مطابق قرار دادگاه و با لفظ جلاله (والله–بالله–تالله) يا نام خداوند متعال به ساير زبان ها ادا گردد. به هر حال، وفق اين ماده، فرقي بين مسلمان و غير مسلمان در اداي سوگند به نام خداوند متعال نخواهد بود فقط اسم آن ممكن است متفاوت باشد بنابراين، الفاظي مثل God در زبان انگليسي و يا Dieu در زبان فرانسه يا اهورامزدا و يهوه، مي توانند مورد قسم براي مسيحيان، زردشتيان و يهود باشند. اطلاق غير مسلمان در اين ماده را بايد به مذاهب الهي منصرف دانست كه خداوند را قبول دارند والا چنانچه براي شخصي روح نياكان خود مقدسترين ارزش تلقي شود و يا مثلاً براي تبعه كشوري، پرچم آن كشور مقدسترين امر محسوب و مذهب براي وي امري سطحي تلقي شود، الزام به ياد كردن سوگند بنام خدا دليليت ندارد. به نظر ما بايد وفق قاعده شرعي الزموهم بما الزموا به انفسهم .مراتب اتيان سوگند طبق مذهب فرد و يا بالاترين نماد ارزشي آن مذهب، عقيده يا مليت خاص باشد. ولي اشكالي كه در استناد به اين قاعده وجود دارد اين است كه قاعده فوق منصرف به مذاهب الهي است و مي توان گفت قانون ما در خصوص مذاهب غير الهي حكمي ندارد زيرا اين مذاهب را به رسميت نشناخته است. در هر حال، مراتب اتيان سوگند بايد صورتجلسه گردد.البته، معمولاً در ساير كشورهاي لائيك به عبارت “من قسم ياد مي كنم” اكتفا مي كنند و متعلق قسم را ذكر نمي كنند. كه اين امر در بطن خود به همان بالاترين نماد ارزشي اطلاق مي گردد كه ممكن است مردم، پرچم آن كشور، وجدان شخص و يا مقدسترين نماد مذهبي باشد. در روايات آمده بعضاً يهود به كنسيه هايشان و يا مجوس به آتشكده هايشان قسم داده مي شدند[۸] يعني مهم اين است كه قسم براي قسم خورنده موثر و رادع از كذب محسوب شود و طبيعي است قسم به مقدسترين نماد مذهبي و يا اخلاقي مي تواند اين خصوصيت را داشته باشد.قسم مغلَّظ
وفق ماده ۱۳۲۸ مكرر قانون مدني دادگاه مي تواند نظر به اهميت موضوع دعوا و شخصيت طرفين و اوضاع و احوال موثر در مقرر دارد كه قسم با تشريفات خاص مذهبي ياد شود يا آنرا به نحو ديگري تغليظ نمايد. بر اساس اين ماده، و همچنين ماده ۲۸۱ (آ.د.م.) در صورت نياز به تغليظ، دادگاه كيفيت اداي آنرا از حيث زمان, مكان و الفاظ تعيين مي نمايد. تغليظ قسم به سه وجه ممكن است : تغليظ از نظر مكان قسم ياد كردن، تغليظ از نظر زمان قسم، و تغليظ از نظر الفاظ قسم. تغليظ قسم از نظر زمان به موكول نمودن اداي قسم به زمان خاصي مثل شب هاي قدر و روز هاي متبرك مذهبي نظير اعياد فطر و قربان است. تغليظ از نظر مكان به موكول كردن اداي قسم در مكان خاصي مثل مسجد يا اماكن متبركه و قبور ائمه و مشاهد شريفه است. تغليظ از نظر حالت شخص حالف به طهارت بدن و داشتن وضوء و يا غسل قبل از اداي قسم است. تغليظ لفظي به اداي آن با الفاظ خاصي است. مثل اينكه بجاي قسم به الله، جمله كاملي تحت اين عنوان را به عنوان قسم ياد كند : و الله الّذي لا اله الاّ هُو الّرحمنُ الّرحيمُ الطّالبُ الغالبُ الضّارُ النّافعُ المُدركُ المُهلكُ الّذي يَعلمُ من السّرِ ما يَعلمُهُ مِن العلانيه. در مورد كفّار نيز امكان تغليظ قسم وجود دارد كه وفق قاعده الزِمُوهُم بِما الزمُوا بِهِ انفُسهُم، بر اساس شرايطي است كه در مذهب خودشان تغليظ محسوب مي شود.
بايد متذكر شد چنانچه كسي كه قسم متوجه او شده، تشريفات تغليظ را قبول نكند و قسم بخورد، ناكل محسوب نمي شود كه ارجاع قسم به مدعي را توجيه نمايد.
محل اداي قسم
ماده ۲۸۸ (آ.د.م.) مقرر مي دارد “اتيان سوگند بايد در جلسه دادگاه رسيدگي كننده به دعوا انجام شود در صورتي كه ادا كننده سوگند به واسطه عذر موجه نتواند در دادگاه حضور يابد, دادگاه حسب اقتضاي مورد، وقت ديگري براي سوگند معين مي نمايد يا دادرس دادگاه نزد او حاضر مي شود يا به قاضي ديگر نيابت مي دهد تا او را سوگند داده و صورت مجلس را براي دادگاه ارسال كند و بر اساس آن, راي صادر مي نمايد” وفق اين ماده، قاضي نمي تواند براي انجام تحليف نايب بگيرد تا وي مراسم سوگند را انجام دهد. به نظر مي رسد در مواردي كه هم بنا به حكم دادگاه بايد قسم از نظر مكان مغلظ شود، قاضي صادر كننده راي بايد در محل حضور يابد.
فصل دوم - شرايط حالفقسمت اول- دارا بودن شرايط كمال
وفق ماده ۱۳۲۹ قانون .مدني قسم متوجه كسي مي گردد كه اگر اقرار كند، اقرارش نافذ باشد. اين ماده شرايط صحت عمل قسم خورنده را به شرايط مقر ارجاع داده است. بنابراين، حالف نيز بايد قاصد، بالغ، مختار و عاقل باشد. قسم سفيه نيز فقط در خصوص دعاوي غير مالي پذيرفته مي شود.
از آنجايي كه در باب اقرار مفصلاً راجع به شرايط مقر توضيحات لازم را داده لذا در اين باب به همان موارد ارجاع مي دهيم و در ادامه، شرايط خاص مربوط به قسم را متذكر مي شويم.
قسمت دوم- عمل يا موضوع بايد منتسب به حالف باشد.
وفق ماده ۱۳۲۷ قانون مدني مدعي يا مدعي عليه در مورد دو ماده قبل در صورتي مي تواند تقاضاي قسم از طرف ديگر نمايد كه عمل يا موضوع دعوا منتسب به شخص آن طرف باشد. بنابراين، در دعاوي صغير و مجنون نمي توان قسم را بر ولي يا وصي يا قيم متوجه كرد مگر نسبت به اعمال صادره از شخص آنها آنهم مادامي كه به ولايت يا وصايت يا قيمومت باقي هستند و همچنين است در كليه مواردي كه امر منتسب به يك طرف باشد.
قسمت سوم- حالف بايد مباشرت در اداي قسم داشته باشد
اداي قسم قائم به شخص است و قسم يادكردن، نيابت بردار و قابل توكيل نيست و وكيل نمي تواند بجاي موكل قسم ياد كند. اما وفق صدر ماده ۱۳۳۰(ق.م.) تقاضاي قسم قابل توكيل است و وكيل در دعوا مي تواند طرف را قسم دهد. تبصره ۲ ماده ۳۵ (آ.د.م.) نيز صراحتاً سوگند را قابل توكيل ندانسته است. با اين حساب، وكالت در تقاضاي قسم، خلاف اصل است يعني فقط در صورتي وكيل مي تواند اين اختيار خاص را داشته باشد كه در وكالت نامه وي تصريح به اين امر شده باشد.
قسمت چهارم- حالف بايد شخص حقيقي باشد.
يكي از سئوالات قابل طرح اينست كه آيا قسم متوجه شخص حقوقي مي شود يا خير مثلاً آيا در دعاوي راجع به شركت تجاري قسم متوجه مدير مي شود؟
عده اي معتقد شده اند چون قسم يادكردن قابل توكيل نيست، وفق تبصره ۲ ماده ۳۵ قانون آ.د.م. وكيل نمي تواند بجاي موكل قسم ياد كند زيرا رابطه مدير با شركاي شركت رابطه وكيل و موكل است. بعلاوه، سوگند به عنوان يكي از ادله اثبات دعوي متكي بر ايمان فرد مي باشد و ايمان نيز از ويژگي هاي ذاتي شخص مي باشد و بالطبع فقط انسان مي تواند داراي آن باشد لذا سوگند متوجه شخص حقوقي نمي شود تا بحث مربوط به امكان اتيان سوگند توسط مدير مطرح شود[۹].
در مقابل، عده اي معتقد شده اند رابطه مدير با سهامداران يا شركاي شركت دقيقاً منطبق بر روابط وكيل و موكل نيست يعني مدير ركن تصميم گيرنده و زبان شركت محسوب است و در دعاوي راجع به شركت مدير مي تواند راجع به مسائل شركت سوگند ياد كند البته موضوعي كه مدير در باره آن سوگند ياد مي كند بايد راجع به اعمال مديريتي دوره مديريت او باشد.
به نظر مي رسد كه قسم نه تنها متوجه شخص حقوقي به عنوان منكر دعوي نمي شود بلكه اصولاً دعاوي عليه شخص نيز حقوقي با قسم جزء بينه قابل اثبات نباشد.
فصل سوم - انواع قسمقسمت اول- قسم منكر
اساساً قسم كار منكر است همان طور كه در قاعده كلي آمده است. قسم منكر بر دو نوع است : قسم نفي العلم و قسم بتّي.اصولاً مي توان قسم را در بين ادله اثبات دعوا آورد اين سئوال از اين نظر قابل پرسش است كه قسم اساساً وظيفه منكر است در حالي كه بار اثبات دليل بر عهده مدعي است يعني مدعي از ارائه اين نوع دليل محروم مانده است.
تيتر اول - قسم بتي le serment de cisoire
قسمي كه منكر براي فيصله دادن دعوا ياد مي كند، قسم بتي مي گويند. بتي يعني بُرنده، قاطع و فيصله دهنده. قسم بتي براي رفع منازعه است و موجب برائت واقعي ذمه حالف نمي شود وحالف اگر به دروغ سوگند خورده باشد حق ديگري را بر خود مباح نمي كند[۱۰]. اين نوع از قسم حق مدعي است و تا زماني كه درخواست ننموده، قسم دادن منكر ممكن نيست. زيرا ممكن است مدعي انتظار بدست آوردن دليل ديگري مثل شهادت شهود يا اسناد رسمي را بكشد و يا اميد فيصله يافتن دعوي به صلح را داشته باشد و نخواهد با استحلاف منكر، دعوي را فيصله داده مشمول اعتبار امر مختوم سازد. از مصاديق اين نوع قسم قسم بر نفي استحقاق مدعي نسبت به چيزي كه مدعي به است.
تيتر دوم - قسم نفي العلم
موضوع قسم مي تواند نفي العلم باشد. اصولا منكر دعوي در مقام طرح ادعاي مدعي يا اقرار به حق وي مي كند يا قسم ياد مي كند و يا ساكت مي ماند و جوابي نمي دهد. در مواردي كه قسم ياد مي كند يا منجزاً بر نفي حق مدعي قسم ياد مي كند يا متعلق قسم وي ناظر به عدم اطلاع وي است يعني با قسم مي گويد از اينكه مدعي چنين حقي بر ذمه او داشته باشد، بي اطلاعست. اين قسم را قسم نفي العلم مي گويند. مثلاً در جايي كه منكر نمي داند دقيقاً موضوع دعوي خواهان چه چيزي است، يا يكي از دو چيز من غير التعيين موضوع دعواي خواهان است، در اينجا منكر، قسم نفي العلمي ياد مي كند[۱۱]. همچنين از موارد قسم نفي العلمي جايي است مدعي حقي را از ثالث مطالبه كند كه مدعي عليه قائم مقام اوست مثلا مدعي عليه، موكل شخص ثالث است و مدعي بگويد مال مورد وكالت را وكيل مدعي عليه گرفته است. در اينجا مدعي عليه كه در حقيقت موكل شخص گيرنده مال (وكيل) محسوب مي شود، قسم نفي العملي نسبت به گرفتن مال توسط وكيل ياد مي كند نه البته بر نفي فعل وكيل چون ممكن است در واقع وكيل وي مال را گرفته باشد.قسمت دوم - قسم مدعي
چنانچه اشاره شد قسم، مخصوص منكر نيست بلكه مدعي نيز مي تواند با يادكردن قسم موجب فيصله دادن دعوا شود. قسم مدعي، منقسم به چهار نوع مي شود : قسم جزء بينه، قسم استظهاري، قسم قسامه و قسم مرجوع از منكر.قسم جزء بينه
اگر عده شهود براي شهادت كافي نباشد، قسم مدعي را قسم جزء بينه مي گويند. مورد قسم جزء بينه همان موارد ماده ۲۷۱ (آدم) و ماده ۱۳۲۶(ق.م.) است. كه به مدعي عليه حق داده در صورتي كه مدعي سقوط دين يا تعهد يا نحو آن باشد، حكم به دعوا را منوط به قسم مدعي كند. البته، همانطور كه فوقاً اشاره شد، قسم جزء بينه براي اثبات برخي دعاوي كارآيي ندارد.قسم استظهاري Le serment suppletoire قسم استظهاري براي نوع خاصي از دعاوي -كه دعوي دين بر ميت باشد- كارآيي دارد و مورد آن وفق ماده ۱۳۳۳(ق.م.) جايي است كه “اصل حق” بر ميت ثابت شده و “بقاء” آن در نظر حاكم مشكوك باشد كه در آن صورت، حاكم مي تواند از مدعي بخواهد كه بر بقاء حق خود قسم ياد كند. در اين مورد، كسي كه از او مطالبه قسم شده، نمي تواند قسم را به مدعي عليه رد كند. اين سوگند در حقيقت براي تكميل سائر دلائل است استظهار از ظَهر (پشت) به معناي طلب پشتگرمي و ياري از ديگري و همچنين احتياط آمده است. لذا اين دليل را مي توان دليلي دانست كه قاضي به جهت احتياط در حكم و تكميل دلائل براي اقناع وجدان خود از مدعي مطالبه مي كند. همانطور كه ماده ۱۳۳۳ق.م. مقرر نموده، متعلق چنين قسمي “اصل ثبوت حق” نمي تواند باشد بلكه موضوع آن “بقاي حق” است. بنابراين، اصل، حق بايد با يكي از ادله اثبات دعوي مثل شهادت شهود و يا اسناد كتبي به اثبات رسيده باشد ولي بقاي حق مشكوك باشد كه مدعي بر بقاي حق قسم ياد نمايد. در حقيقت، قسم استظهاري قسمي است كه از ميت به مدعي مرجوع شده است زيرا چه بسا ميت با شاهد گرفتن و يا بدون شاهد گرفتن دين را ادا كرده باشد كه ما اطلاعي از آن نداريم[۱۲]. ماده ۲۷۸ قانون آ.د.م. نيز مقرر مي دارد : در دعواي بر ميت پس از اقامه بينه سوگند خواهان نيز لازم است و در صورت امتناع از سوگند، حق وي ساقط مي شود. البته، مدعي بر ميت ممكن است همان وارث ميت باشد كه وي نيز بايد طبق قواعد مربوط به قسم استظهاري قسم ياد كند و در صورت تعدد ورثه هر يك بايد نسبت به سهم خود قسم ياد نمايند (تبصره ماده ۲۷۹ آ.د.م.). به نظر مي رسد در جايي كه منكر نسبت به اصالت سند ادعاي ترديد نمايد، قسم استظهاري دليليت ندارد زيرا در اين ماده فرض ثبوت اصل حق را مسلم گرفته و در مورد ترديد در بقاي حق، اثبات آنرا با قسم استظهاري ممكن دانسته است. بنابراين، اگر اصل حق به جهت ترديد در مفاد سند مشكوك باشد، نمي توان به اين دليل براي اثبات حق تمسك جست. اينست كه وفق قسمت اخير ماده، ۱۳۳۳ اين حكم در موردي كه مدرك دعوا سند رسمي باشد، را جاري ندانسته زيرا ادعاي ترديد در مفاد سند رسمي ممكن نيست. بايد گفت ادعاي ترديد اصالت سند را زير سئوال مي برد و لذا اگر تنها مستند وجود حقي، سند عادي باشد، طبعاً با ادعاي ترديد، اصل وجود حق در محاق شك قرار مي گيرد.
همچنين به نظر مي رسد قسم استظهاري نتيجه نپذيرفتن “اصل مثبت” باشد كه در جاي خود بحث مفصل داشته ايم[۱۳]. زيرا استصحاب بقاي دين، به لوازم عقلي آن يعني نپرداختن دين در طول مدت دلالت ندارد. اين است كه استصحاب، دليل قاطعي براي ثبوت طلب از متوفي نمي باشد.
در دنباله تفاوت هاي سوگند بتّي با سوگند استظهاري را نيز متذكر مي شويم.
- سوگند استظهاري فقط در يك مورد كاربرد دارد يعني مجراي تمسك بدان همان موردي است كه در ماده ۱۳۳۳ قانون مدني اشاره شده است در حاليكه با قسم بتي دعاوي بسياري را مي توان به اثبات رسانيد.
- قسم استظهاري قابل رد به طرف مقابل نيست ولي قسم بتّي قابل رد به خواهان است.
- قسم بتي بنا به تقاضاي طرف ديگر مدعي يا منكر صورت مي‏گيرد زيرا يك نوع حق يراي مدعي به شمار مي رود و لذا تا زماني كه مدعي درخواست قسم ننموده، قاضي نمي تواند وفق ماده ۲۸۳ آئين دادرسي مدني مدعي عليه را قسم دهد و اگر سوگند داد، اثري بر آن مترتب نخواهد بود، ولي قسم استظهاري بنا به تقاضاي دادگاه صورت مي پذيرد و به اصطلاح استحلاف، از طرف قاضي است.
تيتر سوم - قسم قسامه
از انواع قسم مدعي، قسم قسامه است كه علاوه بر اقرار و شهادت، از طرق ويژه اثبات خونريزي (اعم از قتل و جرح) است و توسط اولياي دم مذكر ياد مي شود. اين حكم از احكام تاسيسي بوده و از ضروريات فقه اسلام شمرده مي شود[۱۴]. از نظر لغوي قسامه (به فتح قاف و بدون تشديد) هم به معناي “سوگندها” و هم در مفهوم “سوگند خورندگان” آمده و در اصطلاح فقها، اسم قسم هايي است[۱۵] كه اولياي مقتول براي اثبات قتل يا مظنونين به قتل براي برائت از قتل ياد مي كنند. به خلاف قسم بتي -كه حسب تقاضاي مدعي از منكر صورت مي گيرد-، تصميم به قسامه، تصميم قاضي است نه تصميم اصحاب دعوي. قسامه در حقيقت، نوعي تحميل مسئوليت بر كساني است كه جنازه مقتول نزد آنها پيدا شده و بطور كلي تجويز آن در مواردي است كه در فقه تحت عنوان “لوث” از آن ياد مي شود. لوث در لغت به معناي آلوده شدن به چيزي (مثل گل يا نجاست) است و در حقيقت، در لوث فرد متهم آلوده به خون مردم مي شود و در اصطلاح به معناي مجموع قرائن و شواهدي كه موجب گمان قاضي به صدق مدعي شود. بنابراين، چنانچه زمينه لوث محقق نباشد، ارجاع به قسامه نيز ممكن نخواهد بود. از اينرو، ابتدا بايد به مدد بينه قطعيه اصل لوث ثابت گردد تا نوبت به قسامه برسد و لذا اگر خود لوث -كه نوعي قرينه است- بخواهد با قرينه ديگري به اثبات برسد، مجال تمسك به قسامه نيست، همچنين است در صورتي كه امارات ظنيه با هم متعارض باشند. بنابراين، اگر در كنار مقتول حيوانات درنده و افراد ديگري نيز چاقو در دست يافت شوند، بگونه اي كه اصل لوث را زير سئوال ببرد، نمي توان به قسامه براي اثبات قتل استناد جست. بنا به تعريف ماده ۲۳۹ (ق.م.ا.) لوث يعني بر اثر قرائن و اماراتي و يا از هر نوع ديگري از قبيل شهادت يك شاهد يا حضور شخصي همراه با آثار جرم در محل قتل يا وجود مقتول در محل مورد تردد يا اقامت اشخاص معين و يا شهادت طفل مميز مورد اعتماد و يا امثال آن حاكم به ارتكاب قتل از جانب متهم ظن پيدا كند. از موارد ديگر قاعده لوث وفق ماده ۲۴۰(ق.م.ا.) جايي است كه ولي دم مدعي قتل عمد شود و يكي از دو شاهد عادل به قتل عمد و ديگري به اصل قتل شهادت دهد و متهم قتل عمد را انكار كند، در صورتي كه موجب ظن براي قاضي باشد، اين قتل از باب لوث محسوب مي شود و مدعي بايد عمدي بودن قتل را با قسامه ثابت كند. البته، هر گاه يكي از دو مرد عادل شهادت به قتل به وسيله متهم دهد و ديگري به اقرار متهم به قتل شهادت دهد، قتل ثابت نمي شود و چنانچه موجب ظن براي قاضي باشد، مورد از موارد لوث خواهد بود. به هر حال، قرائن و امارات متعددي مي توانند موجب حصول ظن در وجدان قاضي شوند مثلاً معاينات پزشكي قانوني بر جسد، نحوه ارتكاب قتل، وجود آلت قتاله در نزد متهم، حضور متهم در هنگام ارتكاب جرم، وجود خصومت قبلي بين متهم و مقتول. بررسي و كشف انگيزه قتل، شناسايي فرد يا افراد منتفع از قتل، ملاحظه خصوصيات زمان و مكان ارتكاب قتل و بررسي خصوصيات جسمي طرفين نزاع مي توانند لوث را به اثبات برسانند. البته، همانطور كه قبلا گفته شد اين امارات و قرائن نبايد با همديگر معارض باشند.بر خلاف حنفيه از اهل سنت كه هميشه قسم را وفق قاعده معروف البينه علي المدعي واليمين علي من انكر هميشه به منكر مرجوع دانسته اند، در فقه شيعه و سائر مذاهب اهل سنت، قسم قسامه از انواع قسم مدعي است كه توسط اولياي دم ياد شده و براي “اثبات قتل” است نه براي برائت از قتل. البته، در فقه شيعه نيز چنانچه تعداد قسم خورندگان از اولياي مقتول كافي نباشند يا افراد واجد شرائط حاضر به قسم خوردن نباشند، مي توان قسم را به منكر يا متهم قتل ارجاع داد كه ۵۰ بار قسم ياد كنند[۱۶]. بنابراين، تعريفي كه برخي از حقوقدانان از قسامه ارائه داده اند[۱۷]، شامل تعريف فقه شيعه نمي شود. شافعيه از اهل سنت قسامه را دليلي ضعيف تلقي نموده و بر اساس همين عقيده. قائل به وجوب قصاص به واسطه قيام اين دليل نشده اند[۱۸] اما از نظر شيعه و به تبع آن قانون مجازات اسلامي، در صورت قيام اين دليل با شرائط و تعداد لازم قسم خورنده، قتل عمد نيز به اثبات مي رسد و نتيجه اينكه قصاص نيز قابل اجرا خواهد بود. در خصوص امكان ارجاع قسم از مدعي قتل به منكر، ماده ۲۴۴ (ق.م.ا.) مقرر مي دارد در مورد لوث اگر مدعي عليه حضور خود را در هنگام قتل در محل منكر باشد و قرائني كه موجب ظن به وقوع قتل توسط وي مي گردد وجود نداشته باشد، قاضي از مدعي مي خواهد كه اقامه بينه نمايد در صورتي كه مدعي اقامه بينه نكند، مدعي عليه پس از اداي سوگند تبرئه مي شود و در صورتي كه حضور مدعي عليه هنگام قتل محرز باشد، مدعي عليه مي تواند براي تبرئه خود اقامه بينه نمايد اگر بينه اقامه نكرد، لوث ثابت مي شود و مدعي بايد اقامه قسامه كند و در صورتي كه از اقامه قسامه امتناع نمود، مي تواند از مدعي عليه مطالبه قسامه نمايد در اين صورت، مدعي عليه بايد براي برائت خود به ترتيب مذكور در ماده ۲۴۷ (ق.م.ا.)عمل نمايد در اين حالت اگر مدعي عليه از اقامه قسامه ابا نمايد، مدعي عليه محكوم به پرداخت ديه مي شود.وفق ماده ۲۴۵ (ق.م.ا.)در موارد لوث در صورت نبود قرائن موجب ظن به قتل براي تحقق قسامه مدعي بايد حضور مدعي عليه را هنگام قتل در محل واقعه ثابت نمايد، در صورتي كه حضور مدعي عليه احراز نشود، اگر مدعي عليه حضور خود را هنگام قتل در محل واقعه انكار نمايد، ادعاي او با اداي سوگند پذيرفته مي شود.
در مواردي كه حضور مدعي عليه در محل قتل محرز باشد، چنانچه مدعي عليه براي تبرئه خود بينه معتبر اقامه كند، لوث محقق نمي شود.
ماده ۲۴۷ (ق.م.ا.) مقرر مي دارد هرگاه مدعي اقامه قسامه نكند، مي تواند از مدعي عليه مطالبه قسامه نمايد، در اين صورت، مدعي عليه بايد براي برائت خود به ترتيب مذكور در ماده ۲۴۸ به قسامه عمل نمايد و چنانچه ابا كند، محكوم به پرداخت ديه مي شود.
تعداد و جنسيت قسم خورندگان
وفق ماده ۲۴۸ (ق.م.ا.) در موارد لوث قتل عمد با ۵۰ قسم ثابت مي شود و قسم خورندگان بايد از خويشان و بستگان نسبي مدعي باشند و در آنها رجوليت شرط است. البته، مدعي و مدعي عليه مي توانند حسب مورد يكي از قسم خورندگان باشند. هر چند تبصره دو و سه اين ماده امكان تكرار قسم و عدول از شرط رجوليت را پيش بيني نموده ولي نظرات فقهي واصله اخير خلاف اين امر مي باشد. يعني در صورتي كه ۵ نفر نباشند امكان اثبات قتل از طريق قسامه را نداده است. به هر حال، وفق ماده۲۵۰ (ق.م.ا.) هريك از قسم خورندگان بايد قاتل و مقتول را بدون ابهام معين و انفراد يا اشتراك و يا معاونت قاتل يا قاتلان را صريحا ذكر و نوع قتل را به صورت جزم بيان كنند. در مقام ترديد در نوع قتل از نظر خطا و عمد بودن، قاضي بايد در اين خصوص تحقيق نمايد و به هر حال به قسم ظني توجهي نمي شود.
نصاب قسامه در قتل عمد و شبه عمد و خطاي محض و جراحات در مواد ۲۵۳ (ق.م.ا.) به بعد آمده است.
تيتر ۴ - قسم مرجوع از منكر و قسم متعاقب نكول منكر
منكر در مقام طرح ادعاي خواهان ممكن است قسم ياد كند و موجب فيصله يافتن دعوي شود ولي ممكن است از قسم يادكردن امتناع نموده آنرا به مدعي ارجاع دهد كه در اينصورت وفق ماده ۲۷۳ (آ.د.م) با سوگند وي ادعايش ثابت مي شود. اين قسم را قسم مرجوع از منكر مي ناميم. اما در مورد ديگري نيز قسم به مدعي بر مي گردد و آن جايي است كه وفق ماده ۲۷۴(آ.د.م) منكر از اداي سوگند و رد آن به خواهان، نكول نمايد، دادگاه سه بار جهت اتيان سوگند يا رد آن به خواهان به منكر اخطار مي كند در غير اين صورت، ناكل شناخته خواهد شد. با اصرار خوانده بر موضع خود، دادگاه اداي سوگند را به خواهان واگذار نموده و با سوگند وي ادعا ثابت و به موجب آن حكم صادر مي شود و در صورت نكول خواهان از اداي سوگند، ادعاي او ساقط خواهد شد. حكم نكول قسم در ماده ۱۳۲۸(ق.م.) نيز آمده كه مقرر مي دارد : كسي كه قسم متوجه او شده است در صورتي كه بطلان دعوا طرف مقابل را اثبات نكند، يا بايد قسم ياد نمايد يا قسم را به طرف ديگر رد كند و اگر نه قسم ياد كند و نه آنرا به طرف ديگر رد نمايد، با سوگند مدعي به حكم حاكم مدعي عليه نسبت به ادعايي كه تقاضاي قسم براي آن شده است, محكوم مي گردد. اهل تسنن از فقهاي اسلام در صورت نكول مدعي عليه قسم را قابل ارجاع به مدعي نمي دانند ايشان با استناد روايت معروف البينه علي المدعي و اليمين علي من انكر معتقدند هميشه قسم كار منكر است[۱۹].قسمت سوم - قسم يمين العقد
يكي ديگر از اقسام قسم كه در قوانين موضوعه ما سخني از آثار آن نشده، قسم يمين العقد است. بحث اساسي در اين خصوص اين است كه آيا اين نوع قسم تعهد آفرين است و موجب مسئويت قضايي مي شود يا اينكه الزامي بر قسم خورنده بار نمي كند و فقط مسئوليت اخلاقي ببار مي‏آورد. از انواع اين نوع قسم مي توان قسم نمايندگان مجلس قسم شهود در بدو اداي شهادت دائر بر راستگويي را نام برد. مثال ساده تر از قسم يمين العقد اين است مردي خطاب به زنش قسم بخورد كه هرگز زن ديگري نگيرد، و لذا جاي اين سئوال مطرح مي شود كه آيا چنين قسمي او را بر نگرفتن زن ديگر ملزم مي سازد يا اينكه متعهد فقط نوعي مسئـوليت اخلاقي براي خود به وجود آورده است؟
برخي از حقوقدانان معتقد شده اند قسم يمين العقد هر چند در قانون مدني مورد بررسي قرار نگرفته ولي از مباحث آن بشمار مي‏رود زيرا سوگند ياد كننده به وسيله سوگند تعهد مي نمايد كه فلان عمل را انجام و يا ترك نمايد در صورت تخلف از انجام تعهد، مسئـول خسارات ناشيه از عدم انجام تعهد خواهد بود[۲۰].
ولي حق اين است كه قسم يمين العقد في نفسه موجد تعهد نيست بلكه به اعتبار تعهد قبلي و تاكيدي بر آن است يعني متعهد مي‏خواهد بگويد من علاوه بر تقيدات مدني، تعهدات و التزامات اخلاقي نيز دارم و براي اطمينان بيشتر متعهدله قسم يمين العقد را ياد مي كند چون در بسياري از معاملات بعضاً قسم و تعهد اخلاقي محكم تر از تعهدات مدني است مثلاً در كشوري كه دو نفر بيگانه هستند و داراي مذهبي علاوه بر مذهب ساكنان آنجا، اگر تعهدي براي همديگر ايجاد نمايند، مي‏خواهند با يك قسم پشتوانه محكمي براي آن ايجاد و به نوعي تعهدات قبلي را موكد گردانند. بنابراين، اگر تعهدي الزام آور قبلاً بر ذمه قسم خورنده ثابت نباشد، به صرف قسم يمين العقد الزام آور نمي گردد. لذا قسم يمين العقد از اقسام ادله اثبات دعوي به شمار نمي رود.
فصل چهارم - آثار قسمسوگندي كه مقرون به شرائط صحت خود باشد، داراي آثاري خواهد بود كه آنها را مورد بررسي قرار مي دهيم
- قاطع بودن دعوي
ماده ۱۳۳۱(ق.م.) مقرر مي دارد : قسم قاطع دعوا است و هيچ گونه اظهاري كه منافي با قسم باشد، از طرف پذيرفته نخواهد شد. بر اساس اين ماده، قسم دعوي را دائماً فيصله مي دهد. بنابراين، مدعي نمي تواند متعاقب فيصله يافتن دعوي از طريق قسم مجدداً طرح دعوي نموده و با شهادت شهود بخواهد دعوي را به اثبات رساند. مي توان گفت حتي با اينكه در اين مورد دعواي مبتني بر شهادت كه متعاقبا مطرح مي گردد، از نظر سبب با دعواي قبلي وحدت سبب ندارند ولي باز مشمول اعتبار امر مختوم مي شود و دعوي ديگر قابل طرح نمي باشد. برخي از حقوقدانان معتقد شده اند احكام مبتني بر قسم قابل تجديد نظرخواهي نيز نمي باشند. هر چند در قانون آئين دادرسي مدني سابق اين حكم بيان شده بود ولي در قانون جديد آئين دادرسي مدني و كيفري چنبن حكمي وجود ندارد.
- تكذيب قسم و مجازات كيفري و مدني حالف كذب
چنانچه حالف از سوگندي كه ياد كرده عدول نمايد و آنرا تكذيب كند، يا بعداً كذب آن معلوم گردد. در صورت اخير حالف مستوجب مجازات كيفري نيز مي گردد ودر اينرابطه ماده ۶۴۹ (ق.م.ا.) مقرر مي دارد : هر كس در دعواي حقوقي يا جزايي كه قسم متوجه او شده باشد، سوگند دروغ ياد نمايد، به شش ماه تا دو سال حبس محكوم خواهد شد. اصل ۳۸ قانون اساسي مجازات اكراه براي قسم را مطرح نموده است.
البته، اگر حكم دادگاه مبتني بر قسم دروغ بوده و مشمول اعتبار امر مختوم هم گرديده باشد، همان طور كه در مورد حكم مبتني بر اقرار كذب گذشت، بعيد به نظر مي رسد در امور مدني بتوان اعاده دادرسي نمود ولي البته در امور كيفري با تفسير موسع از مواد مربوطه در قانون آيين دادرسي كيفري و مد نظر قراردادن قاعده تفسير به نفع متهم مي توان اعاده دادرسي را موجه دانست.
- نسبي بودن آثار قسم
قسم فقط نسبت به اشخاصي كه طرف دعوا بوده اند و قائم مقام آنها موثر است. اگر قسم را يك عمل حقوقي بدانيم، اصولاً همه اعمال حقوقي مشمول قاعده نسبيت اعتبار مي شوند. بنابراين، همان طور كه آثار عقود (وفق ماده ۲۳۱ ق.م.) و آثار اقرار (وفق ماده ۱۲۷۸ ق.م.) فقط نسبت به طرفين متعاقدين لازم الاتباع مي باشد، قسم نيز فقط نسبت به طرف دعوي لازم الاتباع است. با اين حال سوگند مديون اصلي مبني بر برائت از دين، نسبت به ضامن نيز موثر است همچنين سوگند يكي از مديونين تضامني، ذمه سائر مديونين متضامن را ساقط نيز مي نمايد مشروط بر اينكه سوگند ناظر به دين باشد نه به ضمان يا تضامن ولي اگر يكي از طلبكاران متضامن بدهكار را سوگند دهد، اين سوگند فقط نسبت به سهم اين بستانكار ذمه مديون را بري مي كند. به نظر مي رسد وفق قاعده من ملك كه شرح آن را در باب اقرار بيان كرده ايم[۲۱]، قسم ولي، وصي و قيم در مدت ولايت وصايت و قيمومت نسبت به صغير نافذ باشد همچنين است قسم وكيل نسبت به موكل در صورتي كه در امري كه نسبت به آن قسم مي خورد وكالت داشته باشد. بديهي است چنين قسمي بعد از انقضاي مدت ولايت، وصايت و قيمومت تاثيري به حال صغير ندارد.
فصل پنجم- موارد تحالف
در برخي موارد ضرورت اقتضا مي كند كه هر دو طرف قسم ياد كنند از اين وضعيت تعبير به تحالف مي شود. در خصوص تحالف اختلاف شده است كه اساساً مورد آن كجاست. عده اي مثل صاحب حدائق الناضره فرموده مورد آن جايي است كه بين متداعيين قدر مشترك و متيقّني وجود نداشته باشد و باصطلاح “جامعي” در كار نباشد. مثلاً يكي از متداعيين بگويد عمل حقوقي واقعه بيع است و ديگري بگويد اجاره است يا يكي مدعي شود صلح معوض بوده است و ديگري بگويد هبه معوض بوده است كه اگر صلح باشد، عقدي است لازم و اگر هبه باشد، عقد جايـز است. در اينجا هر كدام از طرفين بر نفي ادعاي طرف ديگر قسم مي خورد.
عده اي ديگر گفته اند تحالف در جايـي است كه دعوا به يك قسم خاتمه نمي پذيرد و مرافعه حل نمي شود.
البته در مواردي كار مشكل مي شود مثلاً براي اثبات اموري كه تنها از طرف مدعي قابل شناخت است و به اصطلاح “لايعرف الا من قبله است”، كار مشكل مي شود در اين موارد دعوا فقط از طرف مدعي قابل استماع است در حالي كه وي نمي تواند دليل هم بياورد. مثلاً ادعاي جهل به فوريت خيار غبن و با اصل خيار و يا ادعاي نسيان و هر امري كه ارتباط با قصد دارد مثل انشائات حقوقي از اموري هستند كه با قطع و علم قابل اثبات نيستند و قضات نيز از قرائن و امارات پي به وجود آنها مي برند و از طرفي منكر هم اگر ادعاي مدعي را ثابت نداند، بايد حكم به بي حقي مدعي داده شود. در اين مورد، حتي ارجاع به قسم هم ممكن نيست زيرا منكر نمي تواند بر امر قلبي مدعي قسم بخورد. از جمله مثال هاي مورد تحالف مي توان اثبات خروج زن از عده را نام برد مثلا مرد مدعي رجوع در عده كه امري قصدي است بوده باشد در حاليكه زن مدعي خروج از عده باشد. در اين مثال، هر دو ادعا لايعرف الا من قبلهما مي باشند وبراي اثبات آنها كار به تحالف مي انجامد.---------------------------------------------------------------------------[۱] -چاپ شده در ماه نامه دادرسي آذر و دي ۸۳ شماره ۴۷ و شماره ۴۸
[۲]- ابن فرحون مالكي، التبصره، ج۱ ص ۱۳۰ به نقل از فقه تطبيقي، ادله اثبات دعوي، ص ۳۰ ترجمه سعيد منصوري آراني
[۳]- دكتر دياني، عبدالرسول، ترتيب دلائل بين مستندات راي قاضي، مجله دادرسي شماره ه ۳۰ ص ۳ و شماره ۳۱ ص ۱۳
[۴]- دكتر حسيني نژاد، حسينقلي، ادله اثبات دعوي، نشر ميزان، ۱۳۷۴
[۵]- استاد سنگلجي، محمد آيين دادرسي در اسلام، ص ۱۰۷
[۶]- فقه تطبيقي، ادله اثبات دعوي، ترجمه سعيد منصوري آراني، نشر فرهنگ امروز، چاپ اول ۱۳۷۷
[۷]- دكتر دياني، عبدالرسول، اثبات زوجيت، مجله دادرسي شماره ۴۲ بهمن و اسفند ۱۳۸۲ ص ۳
[۸]- عاملي، شيخ حر، وسائل الشيعه، ج ۱۶، باب ۳۲ من كتاب الايمان حديث ۴
[۹]- دمرچيلي، قانون تجارت در نظم حقوق كنوني، ص ۹۴۷ چاپ ۱۳۸۰
[۱۰]- علامه حلي، تحريرالاحكام فائده المين قطع المنازعه في نفس الامر و لا تبيح ما حلف عليه اذا كان مبطلا
[۱۱]- استاد سنگلجي، محمد، آئين دادرسي در اسلام به كوشش محمد بندرچي ص ۹۹
[۱۲]- عاملي، شيخ حر، وسائل الشيعه، ج ۱۸، ص ۱۷۲، باب ۴، حديث ۱
[۱۳]-دكتر دياني، عبدالرسول “ترتيب دلائل بين مستندات حكم قاضي،مجله دادرسي شماره هاي ۳۰ و ۳۱ ص۳و ص ۱۳
[۱۴]- رازي زاده، محمد علي، قسامه در نظام قضايي اسلام دفتر تبليغات حوزه علميه قم ۱۳۷۴ ص ۲۱و ۲۹
[۱۵]- نجفي، محمد حسن، جواهر الكلام، ج ۴۲ ص ۲۲۶
[۱۶]- شهيد ثاني، شرح لمعه، ج ۱۰ص ۷۵ شرائع الاسلام به نقل از علي اصغر مرواريد، ينابيع الفقهيه، ج ۲۵ ص ۴۴۷
[۱۷]- دكتر گلدوزيان، ايرج، ادله اثبات دعوي، ص ۳۷۶ چاپ اول
[۱۸]- منصوري، همان ص ۱۱۰
[۱۹]- منصوري، همان، ص ۳۲
[۲۰]- دكتر امامي، سيد حسن، حقوق مدني، ج۶ ، ص ۲۲۸
[۲۱]- دكتر دياني، عبدالرسول، جزوه ادله اثبات دعوي از انتشارات دانشگاه آزاد واحد تهران شمال و تهران مركز

سوگند-

مطالب مشابه :

بیوگرافی استاد سید حسین صفایی

اعتبار علم قاضی در شمار ادله اثباتی

تعهد به نفع شخص ثالث

سوگند-

بعثت غدیر ومهدویت

حقوق و تكاليف زن از ديدگاه اسلام

ولايت قهري در حقوق ايران و حقوق تطبيقي