حق شرط داوری

به نام خدا

حق شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی

چكيده:

در ای تحقیق جایگاه شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی و همچنین مفهوم شرط داوری ، مفهوم قراردادهای تجاری بین المللی ، مفهوم اسقلال شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی و سپس دیدگاه بین الملل راجع به استقلال شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی مورد بررسی قرار گرفته است .

کلید واژه :

داوری،شرط داوری،قراردادهای تجاری بین المللی،استقلال شرط داوری

مقدمه

تاریخ تجارت بین المللی با تجارت دریایی و حمل و نقل دریایی آغاز گردیده است،از قدیم الایام تجار کالاهای خود را از طریق دریا و با کشتی حمل می نموده اند،در ابتدا تبادل ها و همچنین اجاره کشتی ها بر اساس توافقات شفاهی بین تجار صورت می گرفت ولی با حوادث مختلفی که از لحظه بارگیری تا تحویل ایجاد گردید کم کم مسائل مختلفی از جمله بیمه و طلب خسارت از مسئول حمل و نقل و همچنین مطالبه خسارت خریدار از فروشنده به وجود آمد که لزوم وجود قرارداد را مشخص می نمود.

بدین سان اولین قراردادها در حوزه حمل و نقل دریایی و بین متصدیان حمل و نقل و صاحبان کالاها ایجاد گردید،در ادامه و با گسترش حجم مبادلات بین تجار کشورهای مختلف قراردادهای بین المللی پایه ریزی گردید و در طی قرن ها به شکل امروزی و مدرن تغییر یافت.

در ابتدا بازرگانان در هر اختلافی با مذاکره و تفاهم مشکلات قراردادی خود را حل و فصل می نمودند ولی با توجه به ملیت های مختلف بازرگانان و منافع و سیاست های گوناگون کشورها و عدم تفاهم در همه زمینه های اختلافی و عدم کارایی شیوه های سنتی حل و فصل اختلافات از جمله صلح و سازش یا میانجی گری به فکر ایجاد شیوه داوری افتادند تا مسائل قراردادی خود را از طریق تعیین داور و داوری فیصله دهند بنابراین پس از وقوع هرنوع اختلافی طرفین با تعیین داور خود و شرایط داوری از جمله زبان داوری،قانون حاکم و محل داوری به حل و فصل اختلافات خود می پرداختند.

امروزه دیگر نوشتن شرایط داوری در هر قرارداد شیوه ای منسوخ است زیرا با تکامل داوری های موردی مراجع تخصصی داوری به وجود آمده اند که بر اساس قوانین مشخص و شروط داوری استاندارد به موارد اختلافی رسیدگی می نمایند.

شروط داوری یا در متن قرارداد به صورت شرط مستقل ذکر می گردد یا به صورت توافقنامه جداگانه نوشته می شود یا در قرارداد به مرجع داوری خاصی ارجاع می گردد.

نکته ای که باید در نظر داشت این است که حق شرط با حق شرط داوری در صحنه روابط بین‌الملل و در تجارت بین‌‌الملل دارای معنایی متفاوت می باشد و نباید این دو اصطلاح را با یکدیگر اشتباه گرفت.

در روابط بین‌ا‌لملل ممكن است در زمان امضاء يا پس از انعقاد يك موافقتنامه بين‌المللی، كشوري بخواهد با قبول آن موافقتنامه در مجموع عضويت آن را بپذيرد؛ ولی چون بعضی از اصول موافقتنامه رابا منافع يا عادات و رسوم خود مغاير می بيند حاضر به قبول تمامی آن اصول نمی شود ، لذا برای جلوگيری از بر هم خوردن شكل ظاهری موافقتنامه و بهره مندی كشور مزبور از بعضی مزايای آن، عملكرد ديپلماتيك راه حل ساده و راحتی را در نظر گرفته است كه استفاده از «قاعده حق شرط» یا <حق رزرو>ناميده می شود.

اما حق شرط داوری در تجارت بین‌الملل و در حل اختلافات تجاری از طریق داوری کاربرد دارد.

سوالات تحقیق :

1- اصولا داوری چيست؟ و چرا نسبت به ديگر شيوه‌های حل اختلا‌ف و از جمله مراجعه به دادگاه و ارجاع اختلا‌ف به رژيم قضایی از مزیت ويژه‌ای برخوردار است؟

2-حق شرط داوری چیست؟ و چگونه در قراردادها از آن استفاده می گردد؟

3-قرارداد تجاری بین المللی چیست؟ و تفاوت آن با قرارداد تجاری عادی چیست؟

4-لزوم استفاده ازحق شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی چیست؟

5-دیدگاه بین الملل راجع به استقلالحق شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی چیست؟

فرضیه های تحقیق :

6-داوری دارای مزایایی مثبت و مورد توجه تجار ، شرکت ها و دولت ها در قراردادهای تجاری می باشد .

7-حق شرط داوری به عنوان پایه ای برای مذاکرات طرفین در صورت بروز اختلاف مورد توجه است.

8-قرارداد تجاری بین المللی دارای عنصری خارجی می باشد و متفاوت از قرارداد تجاری داخلی است.

9-استفاده از حق شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی مانع بن بست مذاکرات طرفین و مراجعه به دادگاه در صورت بروز اختلاف می باشد.

10-در اسناد بین المللی اسقلال حق شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی مورد تاکید قرار گرفته است.

اهداف تحقیق :

11- آشنایی با مفهوم داوری و حق شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی

12- بررسی حق شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی

13- شناسایی مفهوم قراردادهای تجاری بین المللی

14- معرفی نهادهای بین المللی رسیدگی به اختلافات تجاری بین المللی براساس حق شرط داوری

15- کنکاش در اسناد بین المللی برای معرفی دیدگاه بین الملل درباره استقلال حق شرط داوری

نوع و روش تحقیق :

این تحقیق نظری ، تحلیلی و کاربردی می باشد که در آن با با استفاده از نظرات اساتید محترم حقوق و حقوق دانانی که در زمینه شرط داوری آثاری داشته اند و همچنین بررسی اسناد بین المللی کوشش گردیده جایگاه حق شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی مورد بررسی قرار گیر

فصل اول

1- مفهوم داوری :

داوری در اصطلاح، (عبارت است از ارجاع اختلاف به شخص ثالث برگزیده طرفین جهت رسیدگی).

به موجب ماده الف قانون داوری تجاری بین المللی ایران: داوری عبارت است از:

(رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین و یا انتصابی).

داوری ها به اعتبار اراده طرفین، عناصر و مرجع رسیدگی کننده قابل تقسیم هستند.

به اعتبار اراده طرفین داوری به دو نوعاختیاری و اجباری قابل تقسیم است.

اساساً اصل در داوری بر اختیاری بودن آن است و داوری اجباری حالت استثنایی می‌باشد.

مداخله دادگاه در داوری اجباری، سالبه به انتفاء موضوع است و تنها در داوری اختیاری مداخله دادگاه مطرح است.

داوری به اعتبار عناصر به دو نوع داوری داخلی و بین‌المللی قابل تقسیم است. داوری وقتی جنبه بین المللی پیدا می کند که واجد یک عنصر خارجی باشد. این عنصر ممکن است تابعیت طرفین یا داوران، اقامتگاه آنها و یا محل داوری و... باشد.

تفکیک میان داوری داخلی و بین المللی از این جهت حائز اهمیت است که در برخی کشورها نظارت دادگاه‌ها بر داوری داخلی از داوری بین‌المللی شدیدتر است.

داوری‌های بین‌المللی نیز به دو نوع داوری بین‌المللی عمومی، و تجاری بین‌المللی تقسیم می گردد. میان این دو نوع داوری از حیث مداخله دادگاه ها تفاوت وجود دارد.

بدین نحو که دادگاه‌ها می توانندداوری تجاری بین‌المللی را بی اعتبار نمایند، ولی نمی تواند بر داوری بین‌المللی عمومی تأثیر بگذارند؛ زیرا داوری تجاری بین‌المللی تحت حکومت قواعد حل تعارض قرار دارد.

بالاخره این که داوری به اعتبار مرجع رسیدگی کننده به دو نوع داوری های موقت و سازمانی تقسیم می شود.

به موجب ماده 1492 قانون آئین دادرسی مدنی جدید فرانسه داوری وقتی بین‌المللی است که شامل منابع تجاری بین‌المللی باشد.

همچنین بر طبق ماده 1،بند ب قانونداوری تجاری بین‌المللی ایران داوری بین‌المللی عبارت است از: این که یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت‌نامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد،بنابراین قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران، ملاک تابعیتی را پذیرفته که امروزه در سطح کشورها ملاک قابل قبولی نیست و تمام دعاوی را تحت پوشش قرار نمی دهد.

2- نهادهای داوری:

با توسعه روزافزون روابط تجاریبين‌المللی، هر روز صدها و هزاران قرارداد در زمينه‌های مختلف تجاری ازقبيل خريد، فروش، حمل و نقل، همكاری، پيمانكاری، حق‌العمل كاری، ترخيص، صادرات و ... في مابينعاملا‌ن تجارت منعقد میگردد، قراردادهایی كه هر كدام از آنها تحت رژيم حقوقی خاص و در شرايط فرهنگی ، اجتماعی ، اقتصادی و بازرگانی منحصر به فردی منعقد و اجرا می‌شوند. در همه‌ اين احوال احتمال وقوع اختلا‌ف فی ما بين طرفين قرارداد از تفسير مفاد كم اهميت و جزئی گرفته تا توافقات عمده و مهم آن و اجرای نهايی منتفی نيست.

در صورت بروز اختلا‌ف می‌ توان به دادگاه رجوع كرد و يا می‌توان رفع اختلا‌فات را به داور يا داوران ارجاع نمود و همين‌طور می توان از ابتدای مذاكرات تجاری به فكر احتمال بروز اختلا‌فات بوده و طريقه رفع آن را پيش‌بينی كرد و نيز می توان در اين خصوص سكوت اختيار كرد و تصميم در مورد نحوه حل اختلا‌ف را به بعد واگذار نمود.

به جز بيان صريح قانونگذار در آيين حل اختلا‌فات از طريق داور يا داوران كه با استثنائاتی می ‌تواند شامل اشخاص حقيقی و يا حقوقی شود، يكي از مراكز رسمی و قانونی داوری، مركز داوری اتاق ايران می باشد كه اساسنامه آن در تاريخ 14/11/1380به تصويب مجلس شورای اسلا‌می و در تاريخ 24/11/81 به تاييد شورای نگهبان رسيده است.

يكی از وظايف اتاق بازرگانی و صنايع و معادن ايران به شرح مذكور در بند (ح) ماده (5) قانون اتاق بازرگانی و صنايع و معادن ايران، عبارتست از:

تلا‌ش در جهت بررسی و حكميت در مورد مسائل بازرگانی داخلی و خا رجی اعضاء و ساير متقاضيان از طريق تشكيل مركز داوری اتاق ايران طبق اساسنامه‌ای كه به تصويب مجلس شورای اسلا‌می خواهد رسيد.

نكته‌ قابل توجه در خصوص آيين دادرسی در مركز داوری اتاق اين است كه خود مركز داوری اتاق ايران به موجب ما ده 10 اساسنامه مزبور مقيد شده است تا در اختلا‌فات تجاری بين‌المللی وفق قانون داوری تجاری بين‌المللی مصوب 26/06/1376 و در اختلا‌فات تجاری داخلی برابر قانون آيين دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلا‌ب مصوب 21/10/79 عمل نمايد.

ماده دو اساسنامه مركز داوریاتاق نيز موضوع فعاليت مركز داوری را حل و فصل اختلا‌فات بازرگانی اعم از داخلی و خارجی از طريق داوری قيد نموده است.

در بخش نهادهای اجتماعی و انجمن‌های موجود انجمن شركت‌های حمل و نقل بين‌المللیايران، پيش كسوت تاسيس نهاد داوری بوده و تاكنون توانسته است آرای بسيار زيادی به عنوان داور فی ما بين متصديان حمل و نقل و شركت‌ها و اشخاص شاغل به تجارت، صادر و به كرسی بنشاند.

در عرصه داوری بين‌المللی، نظر به اين ‌كه قوانين ملی راجع به داوری از جنبه‌های مختلفی با هم متفاوتند ، تلا‌ش‌های بسيار زيادی انجام شده است تا بتوان يك روش كلی درخصوص داوری بين‌المللی حاكم بر مناسبات تجاری بين‌المللی تهيه شود و اين كار نيز تا حدودی قرين توفيق بوده است، اما در عين حال بايد توجه داشت همواره با گسترش تجارت بين‌المللی، اصول و قواعد كلی داوری بين‌المللی نيز دستخوش تغيير و اصلا‌حات می گردد به طوری كه با پيشرفت در تجارت، داوری بين‌المللی نيز به سوی تكامل حركت می ‌كند.

3- مهم ترين روش‌های بين‌المللی داوری تجاری عبارتند از:

3-1- آنسيترال(UNCITRAL)

كميسيون حقوق تجارت سازمان ملل متحد (آنسيترال) قواعد داوری را در سال 1976 و سپس 1985 مورد تصويب قرار داده است. اين مقررات استفاده جهانی دارد. برخلا‌ف قواعد داوری سازمان‌های بين‌المللی ديگر ، قواعد آنسيترال اداره جريان داوری را پيش‌بينی نمی كند بلكه به موجب اين قواعد، هيئت داوری می تواند روال داوری را به گونه‌ای كه تشخيص می دهد، اداره كند. مشروط بر اين که با طرفين اختلا‌ف به طور يكسان برخورد شده و فرصت كافی و كامل برای طرح مسائل و مشكلا‌تشان و دفاع موثر آنان داده شود .

3-2- ديوان داوری اتاق بازرگانی بين‌المللی(ICC)

مهم ترين و موفق ترين سيستم داوری بين‌المللی در ميان كليه سيستم های موجود ، دیوان داوری بين‌المللی است .

اين ديوان توسط اتاق بازرگانی بين‌المللی ايجاد شده و مقر آن در مركز اصلی اتاق بازرگانی بين‌المللی در پاريس قرار دارد . در قواعد آن كه از سال 1975 به اجرا گذاشته مي‌شود ، در سال 1998 اصلا‌حاتی به وجود آمده است. به موجب قواعد ديوان داوری ، طرفين در بسياری از اعمال خود از جمله انتخاب داوران ، قانون حاكم و قا بل اجرا و محل داوری ، آزادی تصميم گيری دارند .

نهادهای بين‌المللی ديگری نيز جهت داوری تجاری وجود دارند كه قواعد داوری خاص خود دارند.

در اين‌جا به جهت لزوم اختصار فقط به ذكر نام بعضی از آنها اكتفا می شود:

الف- قواعد داوری كميسيون اقتصادی ملل متحد برای اروپا مورخ 1966

ب- قواعد داوری بازرگانی بين‌المللی كميسيون اقتصادی ملل متحد برای آسيا و خاور دور

ج- قواعد انجمن داوری آمريكا

د- قواعد داوری بين كشورهای آمريكایی

ه- قواعد كميسيون داوری تجارت خارجی در اتاق بازرگانی روسيه

و- ديوان داوری بين‌المللی لندن

ز- مركز بين‌المللی برای حل و فصل اختلا‌فات سرمايه گذاری

سازمان تجارت جهانی (WTO) نيز برای خود مرجعی برای حل و فصل اختلا‌فات به صورت داوری پيش‌بينی نموده است.

در غالب كنوانسيون‌های بين‌المللی علی‌الخصوص در زمينه حمل و نقل، به طرفين قرارداد ، اجازه وارد نمودن شرط داوری داده شده، مشروط به اين‌كه داور يا داوران در قضاوت خود از مقررات كنوانسيون‌ مربوطه تبعيت نمايند:

الف) كنوانسيون هامبورگ

ماده 22 متن كنوانسيون هامبورگ درخصوص داوری است. براساس اين ماده طرفين می‌توانند با انعقاد يك موافقت نامه كتبی شرط كنند كه هرگونه اختلا‌ف ناشی از عمليات حمل را كه تحت اين كنوانسيون انجام می ‌شود به داوری ارجاع دهند. در اين صورت داور يا هيئت داوری بايد در رسيدگی خود مقررات اين كنوانسيون را به كار ببرند.

ب) قانون كنوانسيون(CMR )

اين كنوانسيون كه دولت ج. ا. ا. به موجب مصوبه مورخ 29/04/1376 مجلس شورای اسلا‌می به آن ملحق شده است طي ماده 33 خود اشاره‌ای دارد به اين‌ كه می ‌توان اختلا‌فات ناشی از قرارداد حمل را در صلا‌حيت ديوان داوری قرار داد ، مشروط به اين‌كه اعمال مقررات كنوانسيون از طرف داوران در شرط مزبور پيش‌بينی شده باشد.

در بيان اهميت ارجاع اختلا‌فات به داوری در ميان شركای شركت‌ها نيز بايد متذكر شد كه غالب موسسات و شركت‌های با مسئوليت محدود، شرط داوری را به هنگام تاسيس شركت طی ماده‌ای در اساسنامه خود گنجانيده‌اند.

فصل دوم

1- اعتبار شرط داوری در قراردادهای تجاری از ديدگاه حقوق بين الملل

مي دانيم که در حقوق بين الملل برخلاف حقوق داخلی که قاضی صلاحيت خود را از قانون می گيرد، صلاحيت داوری منبعث از توافق طرفين دعوی است. بنايراين پيش از شروع هر داوری مسائل زير مطرح می گردد:

آيا اصولاً توافقی براي رجوع به داوری در ميان طرفين وجود دارد؟

آيا توافق مذکور به نحو صحيح انعقاد يافته است؟

آيا توافق فوق، به فرض اينکه صحيحاً انعقاد يافته باشد، هنوز به قوت و اعتبار خود باقی است؟

درباره سئوال اول بايد گفت که مدعي وجود توافق بايد آن را به اثبات برساند و اثبات آن نيازمند ابراز سندی است که حاکی از وقوع توافق شرط داوری باشد.

راجع به سئوال دوم اصل صحت جاری است؛ يعنی اينکه توافق مربوط به داوری مثل هر قرارداد ديگری محمول بر صحت است و کسی که مدعی خلاف باشد، بايد ادعای خود را ثابت نمايد. بنابراين ادعای بطلان توافق محتاج اقامه دليل خواهد بود.

ادعای بطلان ممکن است به استناد مخالفت با قواعد آمره قانون باشد و نيز ممکن است اهليت شخص يا سازمانی که شرط داوری را پذيرفته است مورد ايراد قرار گيرد و يا اين ايراد وارد شود که قبول کننده شرط از حدود اختيارات خود تجاوز کرده است.

در مورد سئوال سوم اصل استصحاب جاری است؛ يعنی شرط داوری که صحيحاً منعقد شده باشد، به قوت و اعتبار خود باقی می ماند و اثبات خلاف آن بر عهده مدعی است. ادعای اينکه شرط داوری قوت و اعتبار خود را از دست داده است يا مبنایقراردادیمی تواند داشته باشد يا مبنایقانونی.

در صورت اول توافق مربوط به داوری از طريق تفاسخ، به تراضی طرفين، باطل می گردد و در صورت دوم توافق مزبور به حکم قانون ملغی و کان لم يکن می شود.

در بيشتر موارد، توافق داوری به صورت شرطی در ضمن قرارداد اصلی درج می شود. يعنی يک يا چند ماده از قرارداد را به اين موضوع تخصيص می دهند و نيازی به تنظيم سند مستقل و مجزاییباقینمی ماند. در نظر اول اين طور می نمايد که در اين صورت بحث از قانون حاکم بر توافق داوریموردی نداشته باشد، زيرا ظاهر امر اين است که در اينجا قرارداد جداگانه ای در ميان نيست تا راجع به قانون خاص آن بحث شود. به عبارت ديگر قانون حاکم بر توافق داوری که در سند مستقلی مندرج نباشد قاعدتاً همان قانونی خواهد بود که بر مجموع قرارداد حکومت دارد.

اما مساله به اين سادگی که در ظاهر به نظر می رسد تمام نمی شود.مثلاً ماده21 قواعد آنسيترال مصوب1976 سازمان ملل متحد تصريح می کند که داور می تواند در صورتی که وجود يا اعتبار اصل قرارداد مورد اختلاف باشد، ماده داوری را از مواد ديگر جدا کند، و آن را به عنوان قراردادی مستقل و معتبر ملاک عمل قرار دهد. حتی در صورتی که عدم اعتبار اصل قرارداد در داوری به اثبات رسد، و خود داور هم رای به آن بدهد، رای مزبور اعتبار ماده داوری را مخدوش نخواهد ساخت.

متن قاعده مذکور در بند ۲ ماده ۲۱ قواعد داوری آنسیترال چنين است:

«دیوان داوری اختیار خواهد داشت نسبت به وجود یا اعتبار قراردادی که شرط داوری بخشی از آن را تشکیل می دهد، تصمیم بگیرد. از لحاظ ماده ۲۱، شرط داوری که بخشی از قرارداد را تشکیل می دهد و متضمن داوری براساس این قواعد (آنسیترال) است، به عنوان یک توافق مستقل از سایر شرایط قرارداد محسوب خواهد شد. تصمیم دیوان داوری مبنی بر اینکه قرارداد باطل و بی اثر است، بی اعتباری شرط داوری را در پی نخواهد داشت.»

2- از منظر برخی اسناد بين المللی

2-1- قواعد داوری اتاق بازرگانی بین المللی

اصل استقلال شرط داوری و صلاحیت مرجع داوری برای تصمیم گیری درباره صلاحیت خود حتی در صورت بطلان قرارداد اصلی، در بند ۴ ماده ۶ قواعد داوری آی . سی . سی پذیرفته شده است. به موجب این ماده:

«جز در مواردی که طرفین به گونه ای دیگر توافق کرده باشند، صرف این ادعا که قرارداد اصلی باطل یا بی اعتبار بوده، یا اساساً وجود ندارد، باعث توقف صلاحیت مرجع داوری نمی شود، مشروط به اینکه مرجع داوری اعتبار موافقتنامه داوری را احراز نماید.

صلاحیت مرجع داوری برای تصمیم گیری درباره حقوق طرفین و نیز رسیدگی به ادعاها و ایرادات آنها، حتی در صورتیکه قرارداد اصلی احیاناً وجود نداشته یا باطل بوده باشد، معتبر و مستقر خواهد بود.»

2-2- قواعد داوری آنسیترال

بند ۲ ماده ۲۱ قواعد داوری آنسیترال استقلال شرط داوری را پیش بینی کرده، مقرر می دارد:

دیوان داوری اختیار خواهد داشت نسبت به وجود یا اعتبار قراردادی که شرط داوری بخشی از آن را تشکیل می دهد، تصمیم بگیرد.

از لحاظ ماده ۲۱، شرط داوری که بخشی از قرارداد را تشکیل می دهد و متضمن داوری براساس این قواعد(آنسیترال) است، به عنوان یک توافق مستقل از سایر شرایط قرارداد محسوب خواهد شد. تصمیم دیوان داوری مبنی بر اینکه قرارداد باطل و بی اثر است، بی اعتباری شرط داوری را در پی نخواهد داشت.»

علاوه بر قواعد داوری فوق، ماده ۷ عهدنامه ۱۹۶۱ ژنو، ماده ۴۱ عهدنامه ۱۹۶۵ واشنگتن (ایکسید) و ماده ۱۶ قانون نمونه داوری آنسیترال (۱۹۸۵) نیز به وضوح استقلال شرط داوری را پیش بینی نموده است.

3- رویه داوری بین المللی

حقوق و رویه داوری بین المللی، استقلال شرط داوری را پذیرفته است و در کتابهای مربوط به داوری بین المللی که درباره داوری اتاق بازرگانی بین المللی (ICC) نوشته اند، به تفصیل در این زمینه بحث شده است.

مساله استقلال و تجزيه پذيری شرط داوری از ساير مواد قرارداد در دکترين و داوری های بين المللی سابقه طولانی دارد. آرای داوری بین المللی فراوانی وجود دارد که استقلال شرط داوری در قرارددهای تجاری بین المللی را پذیرفته است. در ادامه اين تحقيق به چند رای از آرا مذکور در قراردادهای تجاری بین المللی اشاره می شود.

چنانچه قبلاً نيز گفته شد، در نظر اول اين که يک پاره از قرارداد را از پيکر آن جدا سازند و به رغم بطلان و عدم اعتبار خود قرارداد، آن ماده بخصوص را معتبر و نافذ تلقی کنند، عجيب می نمايد. مشکلی که چنين بحثی را پيش آورده است در وهله اول مربوط به قراردادهایی است که يک طرف آن دولت باشد، زيرا دولت به آسانی می تواند قانون خود را تغيير دهد و راه احقاق حقی را که در قرارداد پيش بيني شده است مسدود نمايد. چنين اختلافی در دعوی مربوط به شرکت سوييسی لوزينجر و دولت يوگسلاوی پيش آمد، و اگرچه طرفين پيش از صدور رای نهایی مصالحه نمودند، ليکن رای مقدماتی در مساله مورد نظر پيش از مصالحه صادر شده بود.

مساله از اين قرار بود که در اين دعوی طرف يوگسلاوی به صلاحيت داور اعتراض داشت و مدعی بود که اولاً شرط داوری که جزیی از قرارداد به شمار می آمد، به علت ابطال قرارداد کان لم يکن تلقی می شود و ثانياً قانون آن کشور در تاريخ 19 اکتبر 1934 مقرر داشته بود که دعاوی که يک طرف آن دولت است، حتماً بايد در دادگاه يوگسلاوی اقامه گردد و لذا يوگسلاوی مدعی بود که دعوی قابل ارجاع به داوری نيست.

رييس دادگاه فدرال سوييس که سمت سرداور را داشت در برابر اعتراض دوم، اتخاذ تصميم را به ديوان بين المللی دايمیداگستری محول نمود. اما در رای مقدماتی اکتبر 1935 راجع به ادعای کان لم يکن شدن شرط داوری به علت ابطال قرارداد چنين اظهار نظر نمود:

خوانده می گويد:

قرارداد ملغی شده و الغای قرارداد متضمن الغای شرط داوری مندرج در قرارداد می باشد و لذا طرح دعوی در داوری امکان پذير نيست. اما اين استدلال صحيح به نظر نمی رسد زيرا که اگر چنين باشد، هر قراردادی را می توان لغو کرد و با تصويب مقررات يکجانبه از ارجاع دعوی به داوری ممانعت به عمل آورد. اين مساله که آيا لغو قرارداد درست بوده است و يوگسلاوی می تواند از اجرای آن سرباز زند يا خير، خود موضوع اختلاف است و با تفسير قرارداد ارتباط دارد.

مبنای لغو قرارداد هرچه باشد، نظر اوليه طرفين چنين بوده است که اختلافات راجع به اين گونه مسائل، يعنی موجه بودن ‌يا غيرموجه بودن الغای قرارداد، ازطريق مراجعه به داوری فيصله يابد».

هم چنين در يک دعواي ديگر بين دولت هند و پاکستان که به ديوان بين المللي دادگستري مراجعه شده بود، دولت هندوستان استدلال مي کرد که قرارداد في مابين که متضمن شرط داوري بوده است ملغي گرديده است و بنابراين شرط مزبور نيز فاقد اعتبار است. ديوان اين استدلال را نپذيرفت زيرا به گفته ديوان:

« قبول چنين استدلالي مي تواند عملاً ارزش هرگونه شرط راجع به صلاحيت رسيدگي را که در قراردادها ملحوظ مي شود، منتفي سازد و به يک طرف اجازه دهد که نخست قرارداد را ملغي يا موقوف الاجرا سازد تا از استناد به آن جلوگيری نمايد. اين نتيجه که راه را برای رسيدگی می بندد، غير قابل قبول است.»

در قضيه ای ديگر که به عنوان دعوی لناگلدفيلدز شناخته می شود، دولت شوروی سابق به اين استناد که کمپانی طرف قرارداد به تعهدات سرمايه گذاری خود عمل ننموده است، قرارداد را ملغی ساخته بود و چون طرف ديگر بر وفق مقررات قرارداد به داوری مراجعه نمود، دولت شوروی از شرکت در داوری و حضور در جلسات استماع دعوی خودداری نمود. اما مرجع رسيدگی کننده الغای قرارداد را موثر تلقی ننمود و چنين نظر داد که دولت شوروی همچنان به مقررات و تعهدات مندرج در قرارداد و به ويژه شرط داوری مندرج در آن ماخوذ می باشد.

4- حقوق ایران

در حقوق ایران توافق به داوری اعم از اینکه به صورت شرط ضمن معامله اصلی باشد یا موافقتنامه جداگانه، قرارداد محسوب می شود و تابع شرایط عمومی قراردادها مندرج در ماده ۱۹۰ و نیز مواد ۲۱۹ به بعد قانون مدنی است. ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی نیز مقرر می دارد که طرفین می توانند منازعه یا اختلاف خود را «به تراضی» به داوری ارجاع نمایند.

به تجویز ماده ۴۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی این تراضی می تواند ضمن معامله اصلی باشد و یا بصورت قرارداد جداگانه ای تنظیم گردد و طرفین به موجب آن ملتزم شوند که درصورت بروز اختلاف بین آنها، رفع آن از طریق داوری به عمل آید.

در مورد داوری تجاری بین المللی هم حکم مشابهی در ماده ۱ (ج) قانون داوری تجاری بین المللی ۱۳۷۶، آمده است و به موجب آن مقرر شده که موافقتنامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در قرارداد و یا به صورت قرارداد جداگانه باشد.

تا قبل از تصویب قانون داوری تجاری بین المللی در ایران، داوری بین المللی در حقوق ایران مشمول مقررات قانون آیین دادرسی بود ولی با تصویب قانون مذکور که با اقتباس از قانون نمونه داوری آنسیترال (۱۹۸۵) تهیه و تصویب شده، احکام آن دو از یکدیگر جدا شده است. بنابراین برای پاسخ به سئوال مورد بحث، که آیا شرط داوری مستقل از قرارداد اصلی است یا نه، باید بین داوری داخلی و داوری بین المللی تفکیک قائل شویم.

4-1- داوری داخلی

مقررات مربوط به داوری داخلی در باب هفتم از قانون آیین دادرسی مدنی ایران (۱۳۷۹)، طی مواد ۴۵۴ تا ۵۰۱ آمده است اما مسأله صلاحیت مرجع داوری در رسیدگی به صلاحیت خود و مسأله استقلال شرط داوری صریحاً در این مواد ذکر نشده است و چنانچه خواهیم گفت عدهای از حقوقدانان با اشاره به ماده ۴۶۱ قانون مذکور سعی کرده اند حکم کلی استخراج نمایند و شرط داوری را مستقل نمی دانند.

بنابراین برای بررسی و پاسخ به این سؤال که آیا در حقوق ایران شرط داوری مستقل از قرارداد اصلی است یا شرط ضمن عقد محسوب می شود، باید به قواعد مربوط به تعهدات و شروط ضمن عقد در قانون مدنی مراجعه کنیم.

قواعد مربوط به شرط ضمن عقد در مواد ۲۳۳ تا ۲۴۶ قانون مدنی بیان گردیده است. با دقت در این مواد از قانون مدنی معلوم می شود که شرط داوری از نوع شرط ضمن عقد نیست زیرا:

اولاً، شرط داوری تابع قواعد خاص خود (مواد ۴۵۴ تا ۵۰۱ قانون.آ.د.م.) می باشد ،

ثانیاً، منظور از شرط ضمن عقد معمولاً شروطی است که ناظر به خود معامله است و یکی از ارکان موضوع معامله را تشکیل می دهد، مانند شرایط مربوط به تسلیم یا اوصاف کالا یا پرداخت که نسبت به موضوع اصلی قرارداد جنبه تکمیل کننده یا توضیح دهنده دارند.

در قانون مدنی شرط ضمن عقد به تبعیت از فقه امامیه، به صورت شرط صفت، فعل یا نتیجه مورد بحث قرار گرفته است و موضوع و مجرای هر سه، همانا موضوع قرارداد و معامله است ، گرچه ممکن است شرط داوری به عنوان شرط فعل یا نتیجه تلقی شود، اما واقع مطلب این است که مادام که اختلافی بین طرفین ایجاد نشود، شرط داوری موضوعیت پیدا نمی کند و چه بسا هیچگاه به داوری مراجعه نشود.

این، برخلاف قطعیت شرط در معامله و برخلاف مقتضای عرفی و عقلی از اشتراط شرط (فعل یا نتیجه) در قرارداد است.

ثالثاً، ارجاع امر به داوری بصورت شرط ضمن معامله که در ماده ۴۵۵ قانون آ.د.م. تجویز گردیده، از نوع "شرط معاملاتی" نیست، بلکه موضوعاً جدا است و تابع قصد انشای جداگانه است.

در واقع شرط داوری مانند موافقت نامه داوری، یک قرارداد مستقل است و دارای موضوع مستقل و نیز قصد و رضای مخصوص به خود می باشد که به موجب ماده ۱۰ قانون مدنی معتبر و به موجب ماده ۲۱۹ قانون مدنی لازم الاتباع است.

حتی در صورتیکه گفته شود شرط داوری در حکم شرط ضمن عقد است، باز هم به معنای تبعیت کامل آن از سرنوشت قرارداد اصلی نیست زیرا درخصوص شرایط ضمن عقد در حقوق مدنی، مواردی را می توان یافت که انحلال عقد اصلی لزوماً انحلال شرط را در پی ندارد.

به عنوان نمونه می توان به ماده ۷۳۳ قانونی مدنی درخصوص عقد حواله اشاره کرد که به موجب آن اگر حواله به صورت شرط ضمن بیع انجام شده باشد، درصورت فسخ یا اقاله بیع، حواله باطل و بلا اثر نمی شود. این قاعده، در سایر تعهدات نیز جاری است.

ملاک اصلی در این ماده، به نظر ما، تجزیه پذیری شرط از قرارداد اصلی است. حواله و بیع دو معامله جدا است که ممکن است حواله بمنظور پرداخت ثمن در بیع، مورد استفاده قرار گیرد، اما چون قابل تفکیک است، قانونگذار سرنوشت آن دو را از هم جدا کرده است. همین استدلال در مورد تجزیه شرط داوری از قرارداد اصلی صادق است.

با فرض استقلال شرط داوری در سیستم حقوقی ایران، شک نیست که در صورت ادعای عدم تشکیل یا بی اعتباری قرارداد اصلی، داور یا داوران اختیار تصمیم گیری درخصوص چنین ادعایی را دارند و نیازی به مراجعه به دادگاه نیست.

این نظر با قصد و نیت واقعی طرفین مبنی بر مراجعه به داوری نزدیک تر است. بنابراین صرف ادعای بی اعتباری قرارداد اصلی یا بطلان آن، به شرط داوری تسرّی نمی یابد.

هر تفسیر دیگری راه را بر طرف پیمان شکن که در داوری خوانده دعوی قرار گرفته، هموار می کند که با طرح ادعای بی اعتباری یا بطلان قرارداد اصلی، از داوری بگریزد.

به علاوه، هدف از ارجاع به داوری حل و فصل کلیه اختلافات ازجمله اختلاف طرفین درباره بی اعتباری یا عدم نفوذ یا بطلان قرارداد اصلی است و دلیلی وجود ندارد که این موضوع از حوزه شرط داوری خارج گردد.

عده ای با اشاره به ماده ۴۶۱ قانون آئین دادرسی مدنی گفته اند در داوریهای داخلی، در صورت ادعای بی اعتباری معامله اصلی، موضوع از حوزه داوری خارج میشود زیرا دادگاه باید به اختلاف طرفین درخصوص اصل معامله رسیدگی کرده و تحقق معامله را احراز نماید و پس از احراز صحت و اعتبار معامله، مرجع داوری تشکیل می شود و بنابراین شرط داوری مستقل از قرارداد نیست.

ماده ۴۶۱ آ.د.م. می گوید "هرگاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد، دادگاه ابتدا به آن رسیدگی و اظهارنظر می نماید.

" به نظر ما این ماده در واقع معطوف به دو ماده قبلی درباره نحوه انتخاب داور است کما اینکه در قانون آئین دادرسی مدنی سابق (۱۳۲۸) همین ماده تحت شماره ۶۳۶ وجود داشت و با این عبارت شروع می شد «در مورد ماده قبل هرگاه ...» و تردیدی باقی نمی گذاشت که حکم ماده ۶۳۶ ناظر به ماده ۶۳۵ بود.

اما طرفداران عدم استقلال شرط داوری آن را بعنوان یک ماده مستقل که حکم مستقلی را بیان میکند، دانسته اند. به عقیده ما، سیاق بیان در مواد ۴۵۹ و ۴۶۰ بخوبی نشان می دهد که در این دو ماده قانونگذار در مقام بیان حکم و تعیین تکلیف در مواردی است که طرفین از معرفی داور امتناع می ورزند یا نمی توانند در انتخاب داور به توافق برسند.

سپس در ماده ۴۶۱ حکم یک موضوع فرعی را نیز بیان کرده، می گوید اگر در این قبیل موارد، در اساس معامله یا قرارداد بین طرفین اختلاف باشد، اساساً نوبت به تعیین داور و تشکیل مرجع داوری نمی رسد و لذا ابتدا باید دادگاه تکلیف قرارداد یا معامله اصلی را معلوم کند و سپس به تعیین داور بپردازد. حکم ماده ۴۶۱ یک حکم کلی نیست بلکه باید در پرتو دو ماده قبلی، تفسیر شود.

زیرا در صورتیکه طرفین داور خود را قبلاً معرفی کرده یا داور به طریق دیگری انتخاب شده باشد (مثلاً توسط مقام ناصب)، مرجع داوری بدرستی تشکیل شده و آماده کار شده است و دیگر نیازی به مداخله دادگاه برای حل اختلاف راجع به اصل معامله نیست.

بنابراین حکم مذکور در ماده ۴۶۱ ناظر به مواد ۴۵۹ و ۴۶۰ بوده تنها در موارد مذکور در این دو ماده است که دادگاه و نه مرجع داوری، به اختلاف طرفین نسبت به اصل معامله یا قرارداد رسیدگی خواهد نمود. سابقه قانون گذاری در مواد ۶۳۵ و ۶۳۶ قانون آ.د.م. سابق نیز مؤید همین استنباط است.

4-2- داوری بین المللی

و اما در داوریهای تجاری بین المللی مسأله استقلال شرط داوری به صراحت پذیرفته شده و باب بحث و تردید بسته است. ماده ۱۶ قانون داوری تجاری بین المللی ایران مقرر نموده : (داور میتواند در مورد صلاحیت خود و همچنین درباره وجود یا اعتبار موافقتنامه داوری اتخاذ تصمیم کند.

شرط داوری که بصورت جزئی از یک قرارداد باشد، از نظر اجرای این قانون به عنوان موافقتنامه ای مستقل تلقی می شود...).

پذیرفتن استقلال شرط داوری ضمن قرارداد در داوریهای بین المللی، راه این نظر که در داوریهای داخلی هم میتوان از استقلال شرط داوری دفاع کرد، هموار کرده است.

نتیجه

امروزه در تمام قراردادهای تجاری مهم به خصوص در قراردادهای تجاری بین المللی برای حل و فصل اختلافات آتی در ضمن قرارداد یا به صورت جداگانه شرط داوری لحاظ می گردد.

روند اصلی در قوانین داوری اکثر کشورها و همچنین در مقررات و قواعد داوری سازمانهای داوری بین المللی ، آن است که شرط داوری را مستقل از قرارداد اصلی، در نظر بگیرند.

بعضی از کشورها مقررات صریحی درخصوص استقلال شرط داوری وضع نموده اند و بعضی با تفسیر عبارات شرط داوری، قصد و نیّت طرفین را در آنها جستجو می کنند و شرایط و اوضاع و احوال انعقاد قرارداد، و روابط تجاری قبلی طرفین و یا عرف ذیربط را برای تفسیر قرارداد و دلالت بر قصد طرفین به جدا نمودن شرط داوری از قرارداد اصلی، ملاک می دانند.

مؤسسات و سازمانهای داوری بین المللی نیز اصل استقلال شرط داوری را در قواعد داوری خود پذیرفته اند، به گونه ای که اختلاف درخصوص وجود یا نفوذ یا اعتبار قرارداد اصلی تأثیری بر اعتبار شرط داوری نخواهد داشت و مرجع داوری تشکیل و به اختلاف طرفین نسبت به اصل قرارداد نیز رسیدگی خواهد نمود. این همان قاعده ای است که از آن به عنوان «صلاحیت به صلاحیت» یا «صلاحیت در احراز صلاحیت» یاد می شود.

ماده ۱۶ قانون داوری تجاری بین المللی ایران مصوب ۱۳۷۶ این قاعده را صریحاً پذیرفته و وارد نظام حقوق ایران کرده است. گرچه قانون مذکور ناظر بر داوریهای بین المللی است اما نشان دهنده نیت قانونگذار است و با الغاء خصوصیت از حکم مقرر در ماده مذکور میتوان و باید از آن برای تفسیر و توسعه حقوق داوری ایران استفاده کرد.

منابعفارسی

1- جعفری لنگرودی، محمد‌جعفر، ترمينولوژی حقوق، انتشارات گنج‌دانش، چاپ ششم، 1372.

2- مدنی، سيد‌جلا‌ل‌الدين، آيين دادرسی مدنی، جلد دوم، انتشارات گنج‌دانش، چاپ دوم، 1380.

3-كلا‌يوام، اشميتوف، ترجمه، اخلا‌قي، دكتر بهروز و ديگران، حقوق تجارت بين‌الملل، جلد اول، انتشارات سمت، چاپ اول، 1378 .

4-محبی، محسن، نظام داوری اتاق بازرگانی بین المللی، انتشارات کمیته ایراني داوري بين المللي،1384 .

5-جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر، دایره المعارف حقوق مدنی وتجارت، جلد اول .

6- موحد، دکتر محمد علی، درس هایی از داوری های نفتی، تهران، انتشارات دفتر خدمات حقوقی و بين المللی جمهوری اسلامی ايران،1374، جلد اول .

7- ضیایی بيگدلی، محمدرضا، حقوق بين الملل عمومی، تهران، گنج دانش، 1382 .

8- محبی، محسن؛ بيانيه‌های الجزاير، تهران، نشر خط سوم، 1378، چاپ اول .

9- اعتمادی، فرهاد: دادگاه داوری دعاوی ايران و امريكا، تهران، كتابخانه گنج دانش، 1384، چاپ اول .

10- بردبار، محسن، صلاحيت در ديوان‌های داوری بين المللی، تهران، انتشارات ققنوس، 1384، چاپ اول .

11- سيفی، سيد جمال، قانون داوری تجاری بين المللي ايران همسو با قانون نمونه داوری آنسيترال، مجله حقوقی، سال 77، شماره 23.

12- جنیدی، دکتر لعیا، اجرای آرای داوری بازرگانی خارجی، موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوق تهران، 1381، شماره 217.

منابع لاتین

1.United Nations Commission for International Trade Law .

2. 27 International Law Reports, 1963 .

3. Journal du Droit International, 1977 .

4. Rev. Arb. VI, 1981 .

5. Yearbook Int. Arb. IV, 1979 .

6. Rev. Crit. D.I.P, 1982, p.105; Yearbook Int. Arb. VIII, 1983 .

7. 35 International Law Reports, 1967 .

8. Yearbook Int. Arb. XL, 1986.

9. 1 Iran-US CTR.

10. 1 Iran-US CTR .

11. Principe de competence-competence

12. null and void

13. Kaplan, Ch., op.cit.

14. Joint operating agreement

15. International Chamber of Commerce

16. United Nations Commission for International Trade Law

استاد راهنما:

دکتر علیرضا حسنی

دانشجو:

حسن فرج تبار نشلی

حق شرط داوری

مطالب مشابه :

قرارداد های تجاری

خصایص قراردادهای تجاری

حق شرط داوری

اسناد بین المللی حاکم بر قراردادهای تجاری بین المللی

پایان نامه دکتری

ماهیت قراردادهای تجاری

نمونه قراردادهای تجاری و اداری

درس حقوق قراردادهای استاد امیری