سوالات و جواب درس تعارض قوانین

سوالات درس تعارض قوانین دکتر علی رضا حسنی

مقطع کارشناسی ارشد حقوق تجارت بین الملل پردیس علوم تحقیقات دامغان سمانه حسینی

با سلام

پاسخ سوالات ذیل از جزوه درس حقوق بین الملل خصوصی 2 استاد دکتر سیدسعید احمدی برای مقطع کارشناسی حقوق دانشگاه آزاد بندرانزلی، و کتاب دکتر الماسی تهیه شده است.

سوالات تکراری حذف و سوالات مشابه تجمیع شده، بنده وقت نکردم مطالعه و اشتباهات تایپی را رفع کنم پس در صورت وجود غلط تایپی از دوستان گرامی عذرخواهی می کنم.

(پاسخ به سوالات از وظایف نماینده کلاس نیست پس در سایر دروس به گمان اشتباه این مطلب از دوستان نماینده کلاس انتظار نداشته باشیدو خودتان مطالعه کنید عقب نیافتید.)

سئوال 1 :اهمیت توصیف در تعارض قوانین را باذکر یک مثال تشریح نمایید.

- توصیف در تعارض قوانین به چه معناست؟وچرا قاضی رسیدگی کننده به پرونده ای که دارای ماهیت حقوق بین الملل خصوصی است ابتدا باید به مسئله توصیف توجه نماید؟

پاسخ: در علم تعارض قوانین به منظور طرح درست مسائل و یافتن راه حل صحیح آنها روابط خصوصی را در دسته هایی که آن را دسته های ارتباط می گویند تقسیم می کنند، اصطلاح دسته های ارتباط از آن جهت دارای اهمیت است که مسائل حقوقی مطروحه مسائل مشخصی هستند و قاضی در صورتی می تواند آنها را به طور صحیح حل و فصل کند که هر مسئله ای را دریک دسته ارتباط ی داخل کند تا از این طریق قانون حاکم بر آن را تعیین کند،تشخیص اینکه یک رابطه حقوقی داخل در کدام دسته ارتباط است را توصیف می گویند.

- پیدا کردن یک دسته ارتباطی عبارت است از فن توصیف

- تعیین اینکه یک رابطه حقوقی با کدام دسته ارتباطی معین در حقوق بین الملل خصوصی مرتبط است .

- انواع توصیف: توصیف داخلی،توصیف بین المللی، توصیف اصلی،توصیف فرعی.

مثال: قاضی در یک پرونده ممکن است با این مسئله مواجه گردد که فلان شخص آیا واجد اهلیت است یا محجور؟

در این قضیه و مسائل مشابه قاضی باید ابتدا مشخص کند که مسئله متنازع فیه داخل در کدام دسته ارتباط است؟تا پس از آن بتواند با رجوع به قاعده حل تعارض قانون صالح را که ممکن است، قانون دولت متبوع قاضی(مقر دادگاه) و یا یک قانون خارجی باشد تعیین و به موقع اجراء گذارد.

نکته مهم و قابل توجه اینکه: اگر توصیف روابط حقوقی در نظام های حقوقی جهان به یک شکل بود و به کشورها فرضاً قضیه ارثیه را داخل دسته ارتباطی احوال شخصیه قرار می دادند تعیین قانون صالح حاکم به آسانی صورت می گرفت، اما می بینیم که توصیف روابط حقوقی در هر کشور با کشور دیگر متفاوت است. به همین دلیل در عمل با پدیده به نام تعارض توصیف ها روبه رو هستیم.

سئوال 2: احاله و اقسام آنرا شرح داده و توضیح دهید مطابق قواعد حل تعارض آیا احاله درجه دوم در حقوق ایران مورد قبول واقع شده است یا خیر؟با ذکر یک پرونده حقوقی موضوع را تشریح نمایید.

تعارض منفی قوانین یا احاله عبارت است از اینکه برخلاف روند تعارض مثبت، چنانچه مسئله ای با حقوق دو کشور ارتباط پیدا کند وبر طبق قواعد حل تعارض هیچکدام خود را واجد صلاحیت نمی شناسند،یعنی بعبارت ساده تر هر دو از خود سلب صلاحیت کنند.

احاله یا تعارض منفی بر دو نوع است:1. احاله درجه اول 2. احاله درجه دوم

احاله درجه اول: احاله ای است که قانون خارجی به قانو کشوری که موضوع در آن مطرح شده مسئله را ارجاع می دهد. به عبارت دیگر، هرگاه قانونگذار خارجی قانون ملی قاضی یا مقردادگاه رابه جای قانون خود توصیه نماید در این صورت احاله درجه اول حادث گردیده است.

احاله درجه دوم: هرگاه قانون گذار خارجی به جای قانون خود انون کشور ثالثی را توصیه کند رخ می دهد.

احاله در حقوق بین الملل خصوص ایران:

احاله درجه اول طبق م 973ق.م به صراحت پذیرفته شده است.

در خصوص احاله درجه دوم دو نظر وجود دارد:

نظر دکتر الماسی( اقوی و قابل قبول):در قانون ایران پذیرفته نشده است.

نظر دکتر بهشید ارفع نیا و دکتر متولی: قاضی مخییر است در پذیرش یا رد آن!

سئوال3: به نظر شما قبول احاله برای یک کشور دارای منفعت است یا ضرر؟ چرا؟

به نظر من: این مطلب به نوع نظام حقوقی و نیز دانش فنی قضات آن کشور بستگی دارد، احاله می تواند برای کشورها دارای منافع متعددی از قبیل آشنایی با عرف ها و قوانین سایر کشورها و کمک به رفع مجملات و مبهمات و حتی قانون گذاری در موارد مسکوت قانونی گردد چنانچه حقوقدانان کشور از دانش فنی لازم برخوردار باشند ولی چنانچه قضات یک کشور در استخراج حکم قضیه از قوانین داخلی در موارد تخصصی دانش کافی نداشته باشند دیگر مجالی به استفاده مفید از احاله نبوده و فقط باعث تضضیع بیشتر، حق مردم می گردد.

سئوال4: تعارض مثبت و منفی را در قالب یک پرونده شرح دهید.

پاسخ: تعارض مثبت زمانی حادث می گردد که مساله با دو کشور ارتباط پیدا کند و قواعد حل تعارض هر دوی آنها خود را صالح بداند.

مثال: خانم الف و آقای ب زوجین ایرانی و مقیم انگلستان، دعوای نفقه طرح گردد،میان نظام حقوقی ایران و انگلستان تعارض مثبت پدید می آید. طبق قانون ایران زوجین از اتباع ایران هستند پس قانونما صالح است، قانون انگلستان به این دلیل که مقیم آنجا هستند خود را صالح می داند.

تعارض منفی زمانی حادث می گردد که قضیه ای با دو کشور ارتباط پیدا کند و قواعد حل تعارض هیچکدام خود را واجد صلاحیت نمی شناسند.

مثال: هر گاه زوجین انگلیسی، مقیم در ایران، در کشور ایران طرح دعوی طلاق کنند. زیرا م 7 م ایران می گوید: احوال شخصیه بیگانگان تابع قانون کشور متبوع خودشان، و بر طبق قانون انگلستان باید تابع قانون کشور محل اقامت باشند.

سئوال5: تعارض متحرک را با ذکر یک پرونده تشریح نمایید.

هرگاه حقی ایجاد شود و در کشوری به جزء محل ایجاد آن تقاضای تاثیر و شناسایی آن حق مطرح گردد مسئله ای بنام تعارض متحرک مطرح می گردد.

مثال: فرض بفرماییدخانم الف و آقای ب زوجین ایرانی هستند که مقیم کشور انگلستان می باشند، که در آنجا بر طبق قوانین انگلستان بطور توافقی از هم طلاق می گیرند. و پس از طلاق خانم الف به کشور اسپانیا می رود و به تابعیت آن کشور در می آید.و با آقای ج آشنا و به پیشنهاد ازدواج او پاسخ مثبت می دهد.

ا. اگر به هنگام ثبت ازدواج الف و ج مقامات انگلستان ومتوجه شوند که این زن پیش از این شوهردار بوده ودر انگلستان جدا شده با توجه به ممنوعیت طلاق دراسپانیا و فرض این مسئله که مطابق قواعد حل تعارض اسپانیا احوال شخصیه در صلاحیت ملی است. به نظر شما مقامات اسپانیایی چه واکنشی در برابر طلاق این زن (که سابقاً تابعیت ایران را داشته است) نشان داده، و در نتیجه چه اقدامی در خصوص ثبت ازدواج جدید اتخاذ می کنند؟

با فرض اجازه ثبت ازدواج توسط مقامات اسپانیایی اگر این دو (الف و ج)به ایران بیایند شما بعنوان قاضی ایرانی چه نظری در خصوص آثار این ازدواج دارید؟

در پاسخ به مسئله فوق باید گفت:

الف. ابتدا باید:

1- مرحله تشکیل حق و تاثیر حق را شناخت،که در مثال فوق تشکیل حق طلاق در انگلستان و تاثیر آن در انگلستان بوده است.

2- باید دانست که تعارض فقط در مرحله تاثیر حق به وجود می آید زیرا در مرحله تشکیل حق، طبیعی است که هر قاضی قانون دولت متبوع خود را اجراء کند.

3- تاثیر حق در کشور ثالث است.و مطابق اصول کلی تاثیر حق در کشور ثالث فقط کافیست مخالف نظم عمومی آن کشور نباشد.

4- حدود تاثیر بین المللی حق نمی تواند کمتر یا بیشتر از حدودی باشد که محل تشکیل برای آن شناخته شده است.

در نتیجه: قاضی اسپانیایی در صورت عدم مخالفت با نظم عمومی آن کشور به علت رعایت اصل بین المللی حقوق مکتسبه و دلایل فوق الذکر باید آن را محترم شمرده و مبادرت به ثبت ازدواج کند، زیرا هیچ دلیلی جز مخالفت با نظم عمومی مبنی بر نادیده گرفتن حق مزبور وجود ندارد.

ب- با فرض ثبت ازدواج توسط مقامات اسپانیا به دلایل ذیل الذکر زن شوهردار محسوب و طلاق به موجب قانون انگلستان در ایران فاقد وجاهت قانونی بوده و باطل می باشد:

1- شرایط حقوق مکتسبه عبارتند از: 1. حقوق مزبور بر طبق قانون تشکیل شده باشد، که قانون حل تعارض ایران آن را صلاحیتدار بداند.2. حق مذکور مطابق قانون صالح به طور کامل ایجاد شده باشد. و با رعایت تمامی شرایطی که قانون سبب لازم دانسته تشکیل شده باشد. ودر مسئله مطروحه بر اساس بند اول طلاق واقع نشده چون زوجین الف وب ایرانی و طلاق از احوال شخصیه و تابع قانون ایران می باشد.

سئوال6 : تفاوت عمده تعارض متحرک و تعارض قوانین در زمان را تحلیل کنید.

1. در اینست که در تعارض متحرک کثرت مرجع قانونگذاری وجود داردبه این معنی که قانون حاکم بر مرحله ایجاد و تشکیل حق به یک کشور تعلق دارد و قانون حاکم بر آثار حق به کشور دیگری، در واقع می توان تعارض موجود را تعارض بین حاکمیت دولت ها دانست. اما در تعارض قوانین در زمان چون مرجع وضع هر دو قانون یکی است لذا حتعارض حاکمیت وجود ندارد.

2. تفاوت دوم مربوط به نظم عمومی است.نظم عمومی در روابط داخلی و نظم عمومی در روابط بین المللی

سئوال7:فایده بین مرحله تشکیل حق و تاثیر بین المللی حق را بررسی کنید.

مسائلی که در زمینه تعارض قوانین مطرح می شود گاهی مربوط به تشکیل حق و گاهی دیگر به تاثیر بین المللی حق و بر حسب اینکه حقی در مرحله تشکیل یا تاثیر بین المللی باشد قانون صلاحیتدار ممکن است متفاوت باشد.

مثال: الف فرزند نامشروع آقای ب است. که انتساب خود به پدر طبیعی اش را در دادگاه کشور فرانسه ثابت کرده است، پس از مدتی آقای ب فوت می کند و الف به استناد رابطه بنوت مدعی به ارث بردن اموال ب که بخشی از آن در ایران است شده، دادگاه ایران باید حق مزبور را محترم بشمارد زیرا او در ایران به دنبال کسب حق بنوت نیست بلکه به دنبال استفاده از تاثیر بین المللی این حق است، مگر اینکه این حق مخالف نظم عمومی ایران باشد.

پس اهمیت تفکیک بین مرحله تشکیل حق و تاثیر بین المللی حق در اینست که درمرحله تاثیر بین المللی حق اگر تعارض حادث شود دادگاه باید قانونی را که مطابق قواعد حل تعارض دولت متبوع خود صلاحیتدار می باشد تشخیص دهد، پس الف طبق قانون متبوع فرانسه به واسطه رابطه پدر و فرزندی که در همان فرانسه اثبات شده مستحق ارث است و این حق طبق قانون فرانسه که قواعد حل تعارض ما بر احوال شخصیه فرانسویان حاکم می داند ایجاد شده ولو اینکه ایجاد حق ارث در کشور ما برای فرزند نامشروع ممکن نیست.

سئوال8: تابعیت مضاعف چیست؟ و در تابعیت مضاعف قانون کدام کشور باید اعمال شود؟تابعیت مضاعف چه آثاری به دنبال دارد؟ نام ببرید و توضیح دهید، آیا قوانین ایران تابعیت مضاعف را پذیرفته است؟ یا خیر؟ بر شخصی که تابعیت مضاعف دارد چه قانونی حاکم است؟ یعنی وی بر طبق چه قانونی دارای حق و تکلیف می گردد؟تابعیت مضاعف چه آثار مثبت و منفی برای فرد در کشور به دنبال دارد؟

پاسخ: در واقع تابعیت مضاعف برای یک شخص در نتیجه تعارض مثبت بین قوانین تابعیتی دو یا چند کشور روی می دهد. که در نتیجه آن یک شخص بطور همزمان دارای تابعیت حداقل دو کشور می گردد.

تابیعت مضاعف گاه از بدو تولد است و گاه پس از تولد و اکتسابی ( تابعیت مضاعف اکتسابی می تواند ارادی یا غیر ارادی باشد)

1. تابعیت مضاعف از بدو تولد: (م 976ق.م) بر اساس ماده مذکور در ایران سیستم خون بر تابعیت افراد حاکم است.

مثال: الف از پدر ایرانی و مادر فرانسوی در خاک انگلستان متولد می گردد. او از بدو تولد سه تابعیت دارد اول به استناد م 976 ق.م ایران و اینکه پدر ایرانی داردو نسب در ایران از پدر به فرزند منتقل می شود دارای تابعیت ایران است. دوم دارای تابعیت کشور فرانسه چون در کشور فرانسه نسب از مادر به فرزند منتقل شده، و سوم دارای تابعیت انگلستان به واسطه محل تولد .

2. تابعیت مضاعف پس از تولد( ارادی و اکتسابی): م 988ق.م و بند 6 م.976ق.م

مثال: شخص الف بدون رعایت موارد مندرج در م988ق.م و ترک تابعیت ایران، تابیعت جدیدی کسب کند. یا براساس بند 6 م 976ق.م خانم د بایک مرد ایرانی ازداوج کند تابعیت ایرانی شوهر را کسب میکند.

3. تابعیت مضاعف پس از تولد(غیرارادی و اکتسابی): که می تواند بر اثر جداشدن بخشی از خاک یک کشور بر اثر جنگ و اشغال یا تغییر تابعیت والدین و بار شدن اجباری آن بر کودکانشان باشد.

آثار مثبت تابعیت مضاعف:

اول:شخصی که دارای تابعیت مضاعف است توسط چندین کشور مورد حمایت دیپلماتیک و سیاسی است و پناهندگان سیاسی از این اثر برای مواردی که در یک کشور تحت تعقیب هستند استفاده نموده و به یک کشور دیگر که تابعیت آن را دارند می روند.

دوم: شخصی که تابعیت مضاعف دارد با چند پاسپورت از مزایای گرفتن ویزا استفاده می کند مثلا به اتباع برخی کشورها راحتتر از اتباع برخی دیگر ویزا می دهند او از پاسپورت مقبولترش برای گرفتن ویزا استفاده می کند.

آثار منفی تابعیت مضاعف:

اولاً : همانطور که چند کشور او را مورد حمایت دیپلماتیک قرار می دهند او در چند کشور دارای وظایف قانونی می گردد و مثلاً باید به خدمت سربازی برود.

ثانیاً : به دلیل داشتن تابعیت مضاعف از تصدی یکسری از مشاغل به ویژه سیاسی به سبب جلوگیری از جاسوسی محروم می گردد.

راه حل چیست؟قاضی باید بر طبق کدام قانون با وی رفتار کند؟ دو حالت وجود دارد:

الف- یکی از دو تابعیت شخص همان تابعیت مقر دادگاه یا دولت متبوع قاضی است.

ب- هیچکدام از تابعیت ها، تابعیت دولت متبوع قاضی و مقر دادگاه نیست.

الف- یکی از دو یا چند تابعیت شخص تابعیت دولت مقر دادگاه باشد:قاضی باید او را از اتباع دولت متبوع خود تلقی نموده و به تابعیت های خارجی او ترتیب اثر ندهد.دلیل اتخاذ این راه حل اینست که دولت ها در تعیین تابعیت اتباع خود بر اساس عرف دیپلماتیک استقلال و حاکمیت دارند. البته این راه حل جنبه نسبی دارد.

ب- هیچکدام از تابعیت های شخص دارای تابعیت مضاعف تابعیت دولت مقر دادگاه نیست: در این خصوص اختلاف نظر وجود دارد که کدام تابعیت را ارجح بدانیم:

1- تابعیتی که خود شخص ترجیح می دهد.

2- تابعیت کشوری که قوانین تابعیتی آن بیشتر شباهت به قوانین تابعیتی دولت مقر دادگاه دارد.

3- آخرین تابعیت کسب شده توسط شخص

4- اولین تابعیت یا تابیعت سابق شخص

راه حل سوم و چهارم را رد می کنیم به این دلیل که تنها برای تابعیت مضاعف پس از تولد مناسب است و برای شخصی که از بدو تولد دارای تابعیت مضاعف است قابل اعمال نیست.

راه حل اول هم قابل قبول نیست زیرا افراد منافع خود را بر مصالح سیاسی دولت رجحان خواهند داد.

راه حل دوم هم چندان صحیح به نظر نمی رسد زیرا باعث گسترش قلمرو قوانین تابعیت یک کشور در کشور مقر دادگاه می گردد و مشکلات جدیدی به وجود می آورد.

در نتیجه بهترین و منطقی ترین روش: رفع تابعیت مضاعف بر اساس تشخیص تابعیت عملی یا موثر است. دراین روش قاضی بر اساس علایق حقیقی و عملی فرد بررسی می کند که او به کدام تابعیت نزدیک تر است؟ مثلاً زبان گفتاری و نوشتاری او، محل سکونت، پاسپورتی که اغلب ویزا می گیرد، تابعیت همسر او، این روش در رویه بین المللی پذیرفته شده است.

دولت ایران هم مانند اغلب کشورها تابعیت مضاعف را به دلایل سیاسی و امنیتی مورد قبول نمی داند.

سئوال9: آپاترید چیست؟حقوق و تکالیف فرد آپاترید بر چه مبنایی استوار است؟ برای جلوگیری از آپاترید چه راهکارهایی را پیشنهاد می کنید؟

پاسخ: آپاترید در نتیجه تعارض منفی در قوانین تابعیتی کشور ها، گاه یک شخص بی تابعیت است یعنی بدون حاکمیت قانون تابعیت هیچ دولتی بر وی.

در قوانین کشورهای مختلف برای حل این معضل که پس از جنگ جهانی اول شیوع بسیاری داشت راه حل های متفاوتی وجود دارد:

در فرانسه بر این اشخاص قانون اقامتگاه را حاکم می دانند اما در ایران این روش پذیرفته نیست.

در ایران با توجه به م 7ق.م اگر عهدنامه ای بود به طبق آن معاهده رفتار می گردد اما این راه حل از نظر دکتر الماسی مطلوب نیست و باید قانون مقر دادگاه حاکم گردد .

سوالات و جواب درس تعارض قوانین

مطالب مشابه :

نمونه سوالات تجارت(3)

سوالات آزمون وکالت با پاسخ

سوالات آزمون وکالت سال 92 - همراه با پاسخ نامه

نمونه سوالات تجارت3

دانلود تمامی نمونه سوالات رشته حقوق دانشگاه پیام نور به همراه پاسخنامه ها

دانلود پاسخ تشریحی و تحلیل سوالات آزمون وکالت 92 / کاری از موسسه طرح نوین.

تحلیل سوالات درس تجارت آزمون وکالت سال90

سوالات و جواب درس تعارض قوانین