جزوه متون فقه دکتر امینی -قسمت دوم

جزوه متون فقه دکتر امینی

قسمت دوم

جلسه هفتم :

نجش ص 140:

تعریف نجش : در قانون مدنی تعریفی از نجش وجود ندارد.

نجش در لغت به معنای بالا بردن است بدین معنی است که شخصی با صاحب کالا تبانی کند و قیمت بالا مطرح کند تا طرف تصور کند که این قیمت متناسب است.

مثال : در بیع یک دستگاه پراید «الف» با «ب»که صاحب ماشین است تبانی می کنند و قیمت را بالا می برند و شخص «ج» که خریدار می باشد فکر می کند که این قیمت عادلانه و متناسب است در این حالت نجش اتفاق افتاده است.

نکته : نجش از نظر شرعی حرام است.

همه فقها اتفاق کردند نجش حرام است.

دلایل حرام بودن نجش :

صاحب جواهر گفت : 1.غِش (قاطی کردن ، ناخالص کردن ، در هم آمیختن) ، 2.خدیعه (فریب دادن) ، 3.تدلیس(غیر واقع را واقع نشان دادن مواد 1128 و 438 قانون مدنی) ، 4. اغراء بالجهل مردم را به جهل و نادانی وادار کردن است و 5. ضرر زدن است.

ü نکته : تدلیس اعم از خدیعه است.

ü سه نوع لاضرر مطرح شد : «الا ضرر و لاضرار فی الاسلام» ، «لاضرر و لاضرار» ، «لاضرر و ضرار علی المؤمن».

ü اگر عام و خاص با هم تعارض داشته باشد ، خاص مقدم است.

لعن شده کسی که تبانی می کند برای قیمت بالا و طرف مقابلش کسی که بسیار دروغ می گوید و کسی که قبول می کند.

منشأء نجش : قاعده لاضرر است.

فقها می گوید : نجش حرام است ولی بیع صحیح است (در اینجا مقدمه حرام ، حرام نیست) ، زیرا نهی به خارج از معامله سرایت می کند نه به خود معامله مانند خواستگاری کردن از نامزد دیگری این عمل حرام است ولی مع الوصف منتج به ازدواج شد لذا ازدواج صحیح است و به موجب ماده 1035 وعده ازدواج ایجاد علقه زوجیت نمی کند.

المغرور یرجع الی من غره ، کسی که فریب خورده بر می گردد به کسی که فریب داده.

احتکار ص 141 :

عقلاً و شرعاً احتکار حرام است. ضرر زدن به مسلمانان حرام است.

احتکار چیست؟ گندم ، جو ، کشمش ، خرما ، نمک این نسبت به زمان است ولیکن صاحب جواهر قبل از شیخ انصاری بود که وی تنها طعام را احتکار نمی داند بلکه همه و وسایل بهداشتی ، مسکن و ... که احتکار کند.

سطر اول ص 143

قول پیامبر (ص) : کسی که طعام به مردم عرضه می کند روزی داده شده است محتکر ملعون است.

کل ما تحتاجه الناس ص 143 :

آیا حرام است همه چیزی که مردم به آن نیاز دارد ؟ از قبیل خوردن ، لباس ، نوشیدنی و ظروف. یا حرام فقط طعام است. یا یک نوع طعام است مانند گندم ، جو ، کشمش ، خرما و کما آنچه گفته شده است.

همه علما اجماع کردند که احتکار حرام است هر چیزی که مردم نیاز دارند ، هر نوعی که باشد ، استثنا ندارد ، ولیکن اختلاف کردند اگر به حد اضطرار نرسد نیاز دارد ولی نیاز شدید ندارد ، عین عبارت این است : «احتکار حرام است در هر جنس ، هرچیزی که انسان به آن نیاز دارد و به آن اضطرار دارد ، راه فراری ندارند برای مردم از او اعم از آنکه خوردنی ، نوشیدنی باشد فرقی نمی کند یک زمان نسبت به زمان دیگر (منوط به زمان نیست) فرقی نمی کند عین باشد (یعنی هر عینی باشد) فرقی نمی کند معامله ای باشد یا غیر معامله ای باشد وقتی که اضطرار پیدا کرد (ماده 206) اگر احتیاج داشته باشد برای دارو یا خوردنی اشکالی ندارد».

نتیجه :

احتکار حرام است . احتکار تنها طعام نیست بلکه هر چیزی که مردم احتیاج مبرم دارند و احتیاطی که در حد نیاز است.

نظر امام : احتکار وقتی حرا است که مردم نیاز داشته باشند هر چیزی که باشد در مورد احتکار نیاز مبرم را مطرح نموده اند.

مقدمه حرام ، حرام است مگر استثنا شده است.

اگر شخص نفروشد آیا حاکم می تواند اجبار کند ؟

حاکم شخص محتکر را اجبار می کند ممکن است اطاعت کند ممکن است اطاعت نکند که اگر اطاعت نکند حاکم قیمت گذاری می کند حتی اگر حاکم نباشد مسلمانی که عدالتشان محرز است در صورتی که به دادگستری دسترسی پیدا نکنند محتکر را مجبور می کنند هب عرضه کالاها در بازارها ، شاهد می آورند به فقها. قول امام صادق (ع) طعام در زمان پیامبر کمیاب شد مردم به مسجد پیامبر آمدند: طعام تمام شده و هیچ خوردنی نداریم مگر در نزد فلانی. فرمود : امر کن به مردم بفروشد. پبامبر بالای منبر رفت و حمد و ثنا گفت و فلان مسلمان ذکر می کنند که طعام تمام شده مگر مقداری پیش شماست آن را از انبار بیرون بکش و به مردم بفروش.

اما آیا هر قیمتی که قیمت گذاری کرد یا نه قیمت عادلانه. هرچه حاکم مصلحت ببیند. (اصل بر اینکه حاکم عادل است و به کسی ضرر وارد نمی کند) شیخ انصاری در مکاسب می گوید : قیمت گذاری می کند چون محتکر را به حال خود واگذاریم نمی فروشد واگر بفروشد به قیمت واقعی نمی فروشد.

به خاطر اینکه ضرر را نفی کرده است.

صاحب جواهر می گوید : «بله ، بعید نیست محتکر را مانع شویم از اجحاف ، کسانی که احتکار می کنند باید رد کنند و نباید احتکار کنند».

سئوال : آیا محتکر را می شود تعزیر کرد یا نه؟

کسی که محتکر کرده و به حرف حاکم توجه نکند و مردم نیاز مبرم هم داشته باشند چون موجب اضرار است و تعزیر هم می شود و بستگی به نظر حاکم دارد.

اصاله اللزوم:

در قانون مدنی تنها یک ماده داریم ماده 219 قانون مدنی و یک ماده هم در بیع داریم ماده 457 : «هر بیعی لازم است مگر اینکه یک خیاری داشته باشد».

عقد لازم در ماده 185 بیان شده است : «عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله ، حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه».

منظور از موارد معینه در ماده 185 : اقاله (تفاسخ) (283) ، خیارات ، تلف مبیع قبل از قبض (ماده 387 قانون مدنی).

اصل در لغت پنج معنا دارد:

1.ریشه (پایه) ؛ 2. در مقابل فرع مثال : الخمر حرام ، لأنه مسکر ؛ 3. دلیل ؛ 4. ظاهر ؛ 5. استصحاب (ابقا ماکان علی ماکان ، یقین سابق را به حال کشیدن) ماده 198 قانون آدم .

اولین بار علامه حلی اصاله اللزوم را مطرح کرده . در کتابهای قبل از علامه بحثی در این زمینه وجود ندارد ولی در کتابهای بعدی آمده . ماده 457 قانون مدنی.

سئوال : منظور از اصاله اللزوم کدام یک از معانی اصل است ؟ به معنی دلیل لزوم است.

خیار:

عده ای خیار را اسم مصدر می دانند اولاً خیار در عقود لازم است و در عقود جایز نیازی به خیار نداریم به علت جلوگیری از لاضرر و لاضرار فی الاسلام . دلیل اینکه در عقود جایز خیار نداریم به علت اینکه کاری عبث و بیهوده است و عقلا کار عبث نمی کنند زیرا عقود جایز را هریک از طرفین هروقت بخواهد می تواند به هم بزند. بنابراین در عقود لازم امکان خیار وجود دارد (خیار در لغت به معنی اصطفاء یعنی انتخاب کردن).

خیار به معنای انتخاب است. در قرآن در آیه 155 سوره اعراف اختنا داریم به معنای اختیار است که بعضی گفته اند قدرت است که ما قبول نداریم.

دو نوع خیار وجود دارد:

1. خیار مختص (مخصوص عقد بیع است) 2. خیار مشترک.

ماده 409 : «هرگاه مبیع از چیزهایی باشد که در کمتر از سه روز ، فاسد و یا کم قیمت می شود ابتدا خیار از زمانی است که مبیع مشرف به فساد یا کسر قیمت می گردد».

خیار مجلس ماده 397 :

مجلس اسم مکان و زمان است این قید غالبی است که مبنای مجلس یک روایت ربوی است البیعان بالاخیار مالم یفترقا و اذا افتراقا وجب البیع ؛ ترجمه : خیار فروشنده و خریدار مادامی که جدا نشده اند ، وقتی از هم جدا شده اند بیع واجب و لازم می شود به معنای لَزِم و ثبت است.

منظور از «ما» دراین آیه ، غایت است که مفهوم غایت حجت است.

البیعان : خریدار و فروشنده.

وجب : لازم و ثابت می شود.

نظر اهل سنت در این مورد : کلامشان قطع نشود (الاقوال)

این خیار مقطعی است و همیشگی نمی باشد.

آیا خیار مجلس قابل اسقاط است یا نه ؟ آیا خیار حق است یا حکم ؟ حق است لذا قابل اسقاط است.

خیارات حق است ماده 445 تا 448 و قابل اسقاط است.

موارد اسقاط خیار مجلس :

- حین معامله شرط کند ؛ چون ضرر است قابل اسقاط نیست.

- بعد از معامله اسقاط کند؛ اشکال ندارد.

- تصرفی که حاکی از رضایت است؛

- قبل از عقد؛

اگر کسی به عنوان وکیل فروشنده و خیار معامله کند ، خیار مجلس دارد یا نه؟ در این مورد دو نظر وجود دارد:

فقهای قدما : خیار مجلس ندارد زیرا به ظاهر روایت نگاه کرده اند «بیعان» که تثنیه است.

فقهای متأخرین مانند آیت الله خویی : تعدد اعتباری است (یعنی یک بار فروشنده می شود و یک بار خریدار می شود) و خیار مجلس دارد که این فقها شامل دو گروه است:

عده ای می گویند تا مجلس عقد را ترک نکرده اند و عده ای هم می گویند مادامی که وکالت به قوت خود باقی است که در قانون ما مسکوت است.

امام خمینی : یک نفر باشد خیار ندارد (وکیل یک بار فروشنده می شود و یک بار خریدار می شود).

معمول این است که شاه بائر حائری در دو نظر را شرح داده اند.

ماده 752 جانشین بیع است ولی احکام بیع را ندارد مثل خیارات – حق شفعه.

خیار حیوان :

از امام صادق (ع) سئوال می کنند ماالشرط بالحیوان؟. فرمود ثلاثه الایام ماده 398.

آیا اجتماع خیارات در عقد واحد ممکن است ؟ بله ممکن است.

جلسه هشتم: خیار حیوان و خیار شرط

خیار حیوان: ص 156

در قانون مدنی در مورد خیار حیوان بیش از یک ماده نداریم.(م 398 قانون مدنی).

بحث این است که از نظر روایت :

خیار حیوان اجماعی است یعنی میان شیعه و سنی اجماع کردند و نص و فتاوی فقها هم بر این است.

سه مقدمه را باید توضیح دهیم ؟

آیا منظور از حیوان ، حیوانات عظیم الجثه که عمر طولانی دارند (مثل فیل ، گاو ، شتر) است یا حیوانات صغیره که عمر کوتاه دارند.(مانند زنبور ، زالو).

مقدمه اول : آیا منظور از حیوانات ،حیواناتی که چند سال زندگی می کنند. مانند گوسفند و گاور یا حیوانات دیگر هم می شود مانند زنبور و زالو؟

مشهور این است که قصد زنده بودن ، برای ماهی شامل نمی شود به علت اینکه قصد ابقا ندارد و لذا حیوان چه چارپا باشد چه دوپا باشد مانند مرغ شامل عظیم الجثه و صغیره فرقی نمی کند.

مقدمه دوم :

آیا منظور از حیوان ، حیوانی است که هدف نگهداری است یا قلیلی العمر است ممکن است بعضی حیوانات باشند که شش ماه عمر داشته باشند و بعضی 5 سال است پس از این قول «سمک» ماهی استخراج می شود. و حیوان اعم از است چاپا یا طیور باشد.

مقدمه سوم: خیار حیوان از خیارات مختص است یا مشترک؟

خیارات مختص فقط در بیع یافت می شود که شامل : خیار مجلس ، حیوان و تأخیر ثمن.

خیار مجلس : بین بایع و مشتری هر دو جاری است. اما خیار حیوان طبق قول مشهور فقط مختص مشتری است(ماده 398 ق م).

مدت خیار حیوان چند روز است؟ سه روز است.

ارکان عقد : ایجاب ، قبول ، موجب ، قابل ، عوضین (یعنی ثمن و مثمن).

ما چهار نوع بیع داریم :

1. بیع نقد ، 2. بیع سلف و سلم ، 3. بیع نسیه ، 4. بیع کالی به کالی.

خیار حیوان : خیار حیوان طبق قول مشهور مختص به مشتری است (ماده 398 ق م).

آیا خیار حیوان مختص بایع یا مشتری یا هر دو است؟ قول مشهور این است خیار حیوان مختص مشتری است.

قول غیر مشهور این است :

- اگر ثمن و مثمن حیوان باشد در این صورت هم بایع و هم مشتری هر دو خیار دارند. (قول مشهور) به خاطر علت.

- ثمن حیوان باشد و مبیع چیز دیگری باشد. در این صورت بایع خیار حیوان دارد.

دلیل در این مطلب : روایت امام صادق است . فرمود : سه روز متبایعان خیار دارد.

قول غیر مشهور در مورد خیار حیوان روایت است چنین نیست که بدون مستند باشد. ظهور روایت این است که هر دو خیار دارند گرچه روایت اول گفتیم فقط مختص مشتری خیار دارد و اگر ثمن و مبیع حیوان باشد ، هر دو خیار دارند و روایت دیگری هم داریم اگر حیوان ثمن باشد فقط بایع خیار دارد.

این خیار از چه زمانی تاریخی شروع می شود؟ ص 158

قول مشهور که مبتنی بر دو روایت است و قول غیر مشهور داریم.

از امام صادق : از زمان اتمام عقد خیار حیوان شروع می شود.

سئوال : ممکن است در یک عقد دو خیار یا بیشتر وجود داشته باشد؟ بله امکان دارد.

اگر از یکی از خیارات استفاده کنیم بقیه ساله به انتفاء موضوع می شود. مثلاً خیار مجلس و خیار حیوان در این صورت بحثی به عنوان تداخل اسباب و مسببات داریم. اگر با خیار مجلس عقد را فسخ کنیم خیار حیوان لغو می شود یا ممکن است خیار مجلس را اسقاط کنند و از خیار حیوان استفاده کنند.

ü نکته : در یک عقد تعدد خیار اشکالی ندارد.

سئوال : در بیع خیاراتی حق شفعه بعد از انقضاء خیار است یا از زمان عقد است؟ ماده 808 تا 824 قانون مدنی.

جواب : حق شفعه بعد از اتمام عقد حاصل می شود حالا اگر از خیار استفاده کنیم سالبه به انتفاء موضوع می شود.

برخی خیارات با عقد به وجود می آید و برخی خیارات بعد از عقد به وجود می آید.

ü نکته : اثبات مالم یجب (ماده 691 ق م) صحیح است ولی اسقاط مالم یجب (ماده 691 ق م) باطل است.

آیا خیار حیوان قابل اسقاط است یا نه؟ بله قابل اسقاط است که شامل :

1. در حین معامله بگویند خیار حیوان ساقط است یعنی متعاملین بگویند خیار را ساقط کردیم. چون فلسفه خیارات حق است نه حکم. فرق حق و حکم این است که قابل اسقاط و حکم و قابل انتقال است. لذا خیار حیوان از زمان معامله بعد از ایجاب و قبول ایجاد می شود.

2. خیار حیوان وقتی ساقط می شود که در حیوان تصرف شود.

منظور تصرفی که در عرف رضایت محسوب می شود. مثلاً اسب را سوار شده و 50 کیلومتر راه رفته است یا گوسفند را خریده و پشمش را چیده است که این تصرفات ناشی از رضایت است.

از امام صادق (ع) سئوال شد : آیا دوشیدن حیوانات تصرف محسوب می شود؟ خیر مگر اینکه حاکی از عدم رضایت باشد.

فلسفه خیار حیوان: ممکن است عیوب مخفی باشد که ممکن است در این سه روز شاید عیوبش برای خریدار مشخص شود مانند «نگهداری عده» همان طوری که عده کی از عللش اختلاف نسب است ممکن است علل دیگری نیز داشته باشد.

خیار شرط :

غیر مقدور

غیر مشروع

غیر عقلایی

فاسد باطل

خلاف مقتضای ذات عقد

شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین است

شروط مبطل

نتیجه

نفیاً

اثباتاً

صحیح صفت

فعل

در مورد شرط قاعده داریم :

«المؤمنون عند شروطهم اِلّا شَرطَاً حَرَّم حَلالاً اَو اَحَلَّ حَراماً»

«اِلاّ شرطاً خالفَ کتاب الله و سنتاً نبیا»

در مورد خیار شرط سه ماده داریم: مواد 399 ، 400 و 401.

ماده 399 : «در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هر دو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد».

ماده 400 : «اگر ابتدا مدت خیار ذکر نشده باشد ابتدا آن از تاریخ عقد محسوب است وگرنه تابع قرارداد متعاملین است».

ماده 401 : «اگر برای خیار شرط ، مدت معین نشده باشد هم شرط خیار و هم بیع باطل است».

خیار شرط یکی از مباحث ظریف مابین خیار شرط و خیار اشتراط است.

انواع خیار شرط : 1. برای بایع باید 2. مشتری 3. برای هر دو 4. برای یکی از آنها با شخص ثالث باشد 5. برای هر دو با شخص ثالث باشد.

تفاوت خیار شرط و اشتراط:

- در خیار شرط ، مدت باید معین باشد. مثلاً الف خانه ای را می فروشد و شرط می کند که هر موقع خواستم آن را به هم بزنم. این شرط باطل است زیرا جهل به عوضین می شود.

باید مدت معین باشد

- خیار شرط زائیده توافق طرفین است ولی اشتراط عدم تحقق آن فعل است.

در خیار شرط اولاً و بالذات فسخ نمی کنند ولی در خیار اشتراط مرحله سوم فسخ می کنند یعنی اول رجوع می کند اگر اعتنا نشد با هزینه او فعل را انجام می دهد اگر نشد در نهایت فسخ می شود که این می شود خیار اشتراط.

آیا منفسخ نوشتن درست است یا مجاز است یا به جای منفسخ باید بنویسم فاسخ (فسخ کننده) بعضی گفته اند هدف از این شرط فاسخ است ولی منفسخ درست است زیرا از باب انفعال (خود به خود) است.در فسخ اراده لازم است ولی در انفساخ اراده لازم نیست و قهری است لذا بعضی از حقوقدانان گفته اند اگر به جای فاسخ ، انفساخ بگوئیم صحیح است.

سئوال : آیا می توان شرط کرد که اگر ثمن را پرداخت نکردیم زن مطلقه شود؟

خیر زیرا اسباب لازم دارد زیرا این نوع شرط کردن غلط است و به هیچ وجه امکان ندارد. ارکان طلاق 4 مورد است : مطلقه و مطلق ، صیغه و شاهد.

آیا می توان گفت به صورت همیشگی شرط فسخ داشته باشیم؟ خیر درست نیست.

قول مشهور این شرط را قبول نکرده اند.

اگر مدت خیار شرط ذکر نشود منوط به رضایت طرفین است.

وقتی مدت خیار شرط شروع شد عقد لازم تبدیل به عقد متزلزل می شود.

بنابراین در خیار شرط ابتدا به ساکن و من له خیار (صاحب خیار) حق فسخ دارد ولی در صاحب خیار بستگی به نوع خیار اشتراط دارد. خیار اشتراط را چگونه شرط کنیم آیا قید اشتراط است یا نه.

ماده 235 تا 240 قانون مدنی مطالعه شود.

اگر قید مباشرت باشد حق فسخ دارد و اگر قید مباشرت نیست اول طرف را ملزم می کنند با هزینه آن شخص آن فعل را انجام دهد و اگر آن هم امکان نداشت می رسد به فسخ.

خیار رؤیت و خیار تخلف از شرط (ماده 411 تا 415) کدام یک از خیارات است؟ خیار اشتراط است.

تفاوت شرط و اشتراط مانند خیار و اختیار است. اختیار اسم مصدر است مانند خنده و رفتار.

جلسه نهم : الشروط

یک خیار شرط داریم و یک خیار اشتراط.

تفاوت خیار شرط و خیار اشتراط در چیست؟

قبل از آنکه فرق بین این دو را بیان کنیم شرایط صحت و چند شرط دارد گاهی 8 شرط و گاهی 7 شرط

اولاً مبنای شرط المؤمنون عند شروطهم

شرایط صحت و شروط 7 چیز است:

1. ان یکون الشرط مقدوراً (شرط مقدور باشد).

غیر مقدور

فاسد باطل

شروط مبطل

صحیح

اولین شروط باطل غیر مقدور است. غیر مقدور یعنی در اختیار دیگری باشد.

منظور از غیر مقدور چیست؟

یعنی غیر مقدور ذاتی ، عادتاً غیر مقدور باشد مثل پرواز در هوا یا غیر مقدور در اختیار دیگری باشد مثلاً شرط می کنند مبیع دارای صفت خاص باشد در حالی که دارای آن صفت نیست. این شرط دارای صفت معقودٌ علیه است نه صفت متعاقد.

مثال : اسبی را می فروشد به شرطی که اصیل باشد این صفت عوض و معوض است.

لباسی را می خرم به شرط اینکه پشم باشد.

اگر این صفت دارا نباشد حق فسخ دارد.

تسلیم

تسلم

تعجیل

ضمنی

شروط

تصریحی

شروط ضمنی مثل : اصل بر سلامت بودن مبیع است.

ماده 362 قانون مدنی : « به مجرد وقوع بیع ، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود».

اگر در بیع سلم و کالی به کالی اگر شرط کنیم اصل بر نقد بودن و حال بودن یا اصل بر سلامت مبیع است و شروط ضمنی به علم جهل ارتباط ندارد خود به خود به وجود می آید. مثل خیار مجلس ، حیوان و ... .

شروط تصریحی که باید حتماً تصریح شود. مثل خیار شرط.

ص 170

خیار شرط و اشتراط از جهت آثار با هم تفاوت دارند.

منظور از خیار شرط خریدم یا فروختم در فسخ بیع یا امضای بیع . اراده کرده از خیار اشتراط . امر معینی را وکیل بشوم یا نقاشی کنم ، اگر طرف آن کار را انجام ندهد منجر به سقوط خیار می شود. شرط کند فروشنده بر خریدار کاری را انجام دهد یا شرط کند مشتری بر بایع صفت کذایی داشته باشد وقتی متخلف بشود برای مشروط له ثابت می شود حق خیار.

اما شیخ انصاری و اکثر فقها از خیار شرط صحبت کرده و از خیار اشتراط صحبت نکردند ، لذا اکثر علما چیزی زیادی در مورد خیار اشتراط نگفته اند.

سپس فصل جداگانه برای خیار شروط گفته اند که عقد مبتنی بر آنها می شود که شامل خیار اشتراط هم می شود که شهید اول بیان کرده.

از جمله کسانی که در مورد خیار اشتراط ، ضمن خیار شرط ، صحبت کرده ، خیار شرط اعم از آن که خیار را شرط کند یا غیر خیار را .

ص 171

ما تبعیت کردیم به روش شیخ انصاری اکثر چیزی که در کتاب ما است ، تلخیص کتاب مکاسب است.

این فصل را بعد از خیار بیع است ،کتاب را ختم کرده بعد از خیارات ولی ما اینجا نقل می کنیم.

اقسام شروط : ص 171

شروط ضمنی و تصریحی.

شروط ضمنی : شروطی است که بدون اینکه تصریح کنیم خود به خود به وجود می آید مانند تسلیم و تسلم ، تعجیل ثمن ، سلامت مبیع از عیب ، رد عوض در مورد فساد عقد ، خیار مجلس و حیوان با ملاحظه و دلیل شرعی بر آنها.

شروط تصریحی : شروطی که در متن عقد نوشته می شود یا قبل از عقد ذکر شده است مشروط بر اینکه بنایشان بر این باشد.

ماده 1113 قانون مدنی : «در عقد انقطاع ، زن حق نفقه ندارد مگر اینکه شرط شده یا آنکه عقد مبنی بر آن جاری شده باشد.»

شرط صحیح :

شیخ انصاری 8 شرط برای صحت عقد بیان کرده اما در واقع 7 شرط است و استاد هم 7 شرط بیان کرده به صورت عموم و اجمال است.

انواع شروط صحیح :

1. شرط مقدور باشد.

2. عبث نباشد .

3. مخالف کتاب نباشد.

4. مخالف مقتضای عقد نباشد.

5. شرط غیر مجهول باشد.

6. شرط غیر محال باشد.

7. شرط مقدم باشد.

شرط مقدور : ص 172

هر شرطی شرطی که متعلق به صفت باشد ،منظور این است که صفت متعاقد نیست ، صفت معقودٌ علیه است. اگر منتصب به صفت باشد عقد لازم است. بین رد و امساک رد کند یا نگهداری کند مجاناً ، مثال : اسبی بخرد مشروط بر اینکه اصیل باشد ، لباسی بخرد مشروط بر اینکه از پشم باشد ، چارپایی بخرد مشروط بر اینکه حامل باشد. این صفت معقود علیه و غیر مقدور بودن است..

عدم عبث یعنی عبث نباشد : ص 173

کارهایی که نفع عقلایی ندارد و غیر عقلایی است. مثال : شرط می کنم خانه ای را به شما می فروشم به شرطی اینکه از دریا آب بکشد. شرط باطل است ولی عقد باطل نیست.

مخالف کتاب نباشد: ص 173

منظور از کتاب تنها قرآن نیست منظور آن چیزی که تکالیف شخص است اعم از قرآن و سنت. مخالف قرآن و سنت نبوی شرط نباشد.

مثال اول : چوب را می فروشد به شرط اینکه بُت درست کند ، انگوری را می فروشد به شرط اینکه مشروب درست کند که شرطِ فاسد است.

اگر کسی شرط کند به زنش باید به آن شرط عمل . «ان المسلمین عند شروطهم» یک جمله خبریه است و جمله خبریه دال بر اخبار می کند ولی اینجا در مقام انشاء است. یعنی مسلمانان باید به شروطشان عمل کنند اگر کسی بر خلاف کتاب شرط کند نه له آن و نه علیه آن جایز است. لذا شرطی صحیح است که مخالف کتاب خدا و سنت نباشد.

امام باقر (ع) فرمود : کسی که با زن ازدواج کرد شرط کرد که طلاق با زن باشد این مخالف سنت است می تواند وکالت بگیرد ولی نمی تواند به طور کلی از شوهر سلب اختیار کند. شوهر باید مهریه بدهد و در اختیار شوهر است زناشویی و طلاق . ماده 1133 قانون مدنی.

نکته : شرط خداوند قبل از شرط بندگان است یعنی اول شرط خدا بعداً شرط بندگان.

هر شرطی که مخالف سنت و کتاب خدا باشد ، ما نمی توانیم بر خلاف کتاب خدا و سنت شرط کنیم که این شرط باطل است.

خلاف مقتضای عقد نباشد : ص 175

هر عقد دو اقتضاء دارد اقتضاء ذات و اقتضاء اطلاق

اقتضاء ذات : از عقد قابل تفکیک و جدا شدن نمی باشد.

آیا بیع را می توانیم بفروشیم ، قانون مدنی گفته بیع باید عین معین باشد.

از یک طرف تملیکی کنیم و از طرف دیگر بگوییم شما مالک نمی شوی این اجتماع نقیضین می شود و خلاف اقتضای ذات عقد می شود.

نکاح : نکاح ایجاد محرمیت است از یک طرف عقد نکاح را جاری کنیم و شرط کنیم محرمیت ایجاد نشود ولی بعد از خواندن عقد می توانند بگویند مدت معینی با هم زناشویی نکنند به طور در قانون مدنی هم داریم امور مدنی بعداً قابل اسقاط است ولی کلاً قابل اسقاط نیست.

ص 175 :

ذات از عقد قابل جدا شدن نیست. هر اثری که مترتب بر عقد است و هر عقد برای خودش آثاری دارد ، عقد بیع تملیک عین به عوض معلوم است ، عقد اجاره تملیک منفعت به عوض معلوم ، عقد وقف حبس العین تسبیل المنفعه . جایز نیست اشتراط عدم عقد ، بفروشد و شرط کند که در مبیع تصرف نکند.

مقتضای عقد این است که طرف مالک شود و شرط منافی مقتضای عقد نباشد.

جایز نیست اشتراط عدم عقد بفروشد و شرط کند که در مبیع تصرفی نکند ، مقتضای عقد این است که طرف مالک شود بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم از طرفی شرط کند شما تملیک منفعت ندارید.

شیخ انصاری به فاسد بودن این شرط دو دلیل : دلیل :تناقض از طرف بفروشد مالک شود و از طرف دیگر مالک نشود. عقد مثبت اثر و شرط نفی می کند مانند اینکه روز و شب شرط کند نه روز و نه شب که این تناقض به ذات است و باطل است.

با تناقض محال است وفا به عقد کنیم.

هر عقدی که محال است وفا به ان کنیم باطل است.

دلیل دوم : قرآن و سنت نبوی ثابت کرده اند اثر عقد را و اشتراط عدم اثر مخالف است با قرآن و سنت این همان دلیل اول به دلیل اخری (به عبارت دیگر).

در هر صورت این از بدیهیات است یعنی خلاف مقتضات عقد نباشد

هر شرطی که واجب است وفا کند مگر اینکه معلوم شود جایز نیست یا عقل یا روایت گفته که عمل نکنید.

معیار : معیار گفته خلاف ذات عقد است.

منافات داشته باشد شرط با طبیعت عقد . هر عقد برای خودش طبیعتی دارد. نکاح طبیعتش محرمیت است. اجاره تملیک منافع است. بیع تملیک مالکیت است.

یا مستلزم محال باشد. و اما شرعاً چه معیاری داریم. آنی که معیار شرع باشد. بعضی شروط را

اختلاف کرده اند فقها در بعضی شروط است. این شروط مخالف عقل است یا نه مخالف شرع است یا نیست.

یکی از فقها گفته : وقتی چیزی را بفروشد به این شرط که نه بفروشد و نه هبه کند.

آیا این شرط صحیح است یا خیر؟

نظر شیخ انصاری و مشهور گفته است جایز نیست زیرا این شرط با مقتضای عقد منافات دارد.

پاورقی ص 175 :

از امام صادق (ع) سئوال شد : شخصی جاریه را معامله کند. کنیزی را بخرد. شرط کند برای خریدار که نفروشد ، هبه نکند ،به ارث هم نرسد ، باید به شرطشان وفا کنند . یک روایتی است که هم نادر است و هم فقها به آن اعراض کرده اند. حتی یک نفر از فقها به این روایت عمل نکرده اند. پس بنابراین نظر شیخ انصاری و مشهور گفته است جایز نیست زیرا این شرط با مقتضای عقد منافات دارد.

ص 176

عاریه و ودیعه هر دو از عقود جایزه است با هم فرق دارد در ودیعه در صورت تعدی و تفریط طرف ضامن است ولی در عاریه می توانیم شرط ضمان کنیم.

مشهور گفته است شرط ضمان عین مستأجره صحیح است اما غیر مشهور گفته این صحیح نیست.

به نظر شیخ انصاری : حق این است که بین مستأجر و مستعیر فرقی ندارد همانطوری که در مستعیر می توانیم شرط کنیم در مستأجر هم می توانیم شرط کنیم ولی قول مشهور این را قبول نکرده است.

چیزی که در دستشان است امین است.

همان طوری که در عاریه شرط صحیح است در اجاره هم شرط صحیح است.

مرحوم نائینی می گوید : شرط ضمان در عاریه عیب ندارد ولی در ودیعه و اجاره اشکال دارد. قانون مدنی از قول نائینی تبعیت کرده است زیرا این خلاف اصل است و ید امانی است و ید ضمانی خلاف اصل است.

یکی از شروطی که اقتضای ذات نیست و اقتضای اطلاق است.

اگر شوهر شرط کند زن را از شهر بیرون نکند. بعضی گفته اند این شرط صحیح نیست زیرا تمکین مستلزم این است که زن در منزل شوهر باشد ، ولی نظر مشهور این است که شرط صحیح است.

این تعلیلی که آورده معلوم نیست در ماده 1114: «زن باید در منزلی که شوهر تعیین می کند سکنی نماید ، مگر آنکه اختیار تعیین منزل به زن داده شده باشد».

صاحب عروه طباطبائی یزدی گفته این قابل قبول است و شیخ انصاری هم گفته اشکالی ندارد.

شرط غیر مجهول باشد: ص 177

جهالتی که مستلز

مطالب مشابه :

منابع دکترای حقوق خصوصی دانشگاه سراسری
دانلود آهنگ های مبحث خیارات مکاسب ب : البته اگر فرصت کم دارید تلخیص خیارات و تلخیص بیع

منابع آزمون دکترای حقوق خصوصی 1392( دانشگاه دولتی+سراسر)
مبحث خیارات مکاسب البته اگر فرصت کم دارید تلخیص خیارات و تلخیص بیع دانلود رایگان

زندگي‌نامه آيت‌الله العظمي محمد تقی بهجت رحمة الله علیه
دانلود رایگان آیت الله بهجت در این کتاب با سبکی ویژه و تلخیص مطالب به که به ترتیب مکاسب

جزوه متون فقه دکتر امینی -قسمت دوم
حقوق و قانون ایران،ارشد حقوق،آزمون مشاوران حقوقی،آزمون وکالت،دانلود تلخیص کتاب مکاسب

منابع آزمون دکتری حقوق خصوصی
دانلود رایگان جزوات برتر مکاسب مبحث شرح فخار طوسی بر مکاسب. تلخیص خیارات و تلخیص بیع

منابع آزمون دکتری حقوق خصوصی
دانلود کتاب مکاسب مبحث شرح فخار طوسی بر مکاسب. تلخیص خیارات و تلخیص بیع مسلم قلی

منابع آزمون دکتری حقوق خصوصی
تارنمای رسمی رضا میوند - منابع آزمون دکتری حقوق خصوصی - کارشناس ارشد حقوق خصوصی- نماینده

کتاب های درسی حوزه های علمیه شیعه
دانلود برنامه اخیرا به جای المنطق، کتاب تلخیص المنطق که خلاصه مکاسب آخرین متن درسی

برچسب :
دانلود تلخیص مکاسب